1案例
某房屋建築工程即將開工，開發商與施工方簽訂了履約保證金協議，約定施工方向開發商支付500萬元作為壹年的履約保證金，同時約定了賠償方式和違約責任。協議簽訂後，經開發商同意，施工方實際支付了450萬元，開發商收取了巨額保證金，即挪用於項目建設。壹年期滿，開發商未能如期履行返還義務。雙方於1999年9月24日簽訂補充協議，約定自6月1999 10日起按月返還，每季度不低於225萬元，2000年3月前返還全部定金。但開發商仍未按時返還，施工方未能要求，故書面通知開發商解除補充協議並提起訴訟，要求開發商返還定金及利息。
2.什麽是履約保證金？
我國《招標投標法》第四十六條第二款規定:“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”什麽是履約保證金？我應該把它提交給誰？金額的範圍是多少？這裏沒有解釋和規定。履約保證金屬於擔保的範疇。根據我國6月1995 10實施的擔保法，有保證、抵押、質押、留置、定金五種形式。履約保證金屬於哪壹種？我們來看看履約擔保的國際慣例。《世界銀行采購指南》2.38規定“項目的招標文件要求有壹定數額的保證金，該保證金足以補償承包商違約時借款人(招標人)所遭受的損失。保證金應根據借款人在招標文件中的規定，以適當格式和金額的履約保函或銀行保函的形式提供。擔保或銀行擔保的金額將根據所提供的保證金類型以及項目的性質和規模而有所不同。”世界銀行貸款項目《土木工程國內競爭性文件》招標文件範本51.3規定“業主應將存款發放機構取得的索賠通知承包商”。FIDIC土木工程施工合同條件10.1規定，“如果合同要求承包人為正確履行合同取得擔保，承包人應在收到中標通知書後28天內，按投標書附錄中註明的金額取得擔保，並將此擔保或保函提交給發包人；保函應采用本條件所附的格式，或由業主和承包商雙方商定。”從以上國際示範合同文本中可以看出，承包商應向擔保機構取得相應的保函或保函，並交給業主。當承包商未能履行合同規定的義務時，業主有權從擔保機構獲得賠償。擔保機構可以是銀行，也可以是專業擔保公司。可見，履約保證金應屬於五種擔保形式中的擔保範疇。因此，不能向發包人提交履約保證金，因為如果發包人特別是開發商不落實建設資金，似乎就不可能得到壹筆可觀的資金，而履約保證金壹旦被挪用，就達不到《擔保法》規定的“保障債權實現，發展社會主義市場經濟”的目的。問題是，根據立法原則，擔保人和保證金應當由債權人和債務人以外的第三方承擔和提供。無論是采取履約保證金還是履約保函的形式，本質上都是壹種信用擔保，承包商憑借良好的信譽獲得擔保，這也與我國建築市場不規範、信用機制不完善有很深的關系。因此，上述案件中的500萬元只能是類似於保證金的性質，而不能稱為履約保證金。履約保證金在承包商違約前只能是壹紙概念。只有在承包商違約的情況下，業主才能從第三方擔保機構獲得賠償，而且必須在概念上明確。只有先從認識上提高自己，才能明確改革的方向。
3.世界上常用的履約擔保形式
我國目前的履約擔保主要采取保證金的形式，即在上述情況下，業主要求承包商支付壹筆可觀的金額，壹般占合同價款的20%，因此存在很多業主拖欠保證金甚至欺詐騙取保證金的違法行為；有的銀行也在開展銀行擔保的業務，但是規定了很多非常嚴格的條款，不僅要吸收50%左右的存款額，還要為其余部分提供抵押；至於提供擔保的專業擔保公司，目前只有壹家長安擔保公司。履約擔保(銀行擔保)和履約保證在國際上被廣泛使用。擔保的形式在不同國家的組織和習慣中是不同的。北美習慣於履約擔保，而歐洲使用銀行擔保。只有世行貸款項目才納入上述兩種擔保形式，投標人可自由選擇任壹種形式，而亞洲開發銀行規定只使用銀行保函。本文以美國為例，重點介紹履約擔保，這也是目前我國正在推廣的壹種擔保形式。
履約擔保是為了保證合同的完成，即根據業主壹方與承包商另壹方簽訂的施工合同，保證承包商承擔實施和完成某項工程的合同義務。本保函的責任如下:承包商應根據合同的真實意思和意圖，正確履行和遵守已簽署的合同中規定的承包商應履行和遵守的所有條款、條件和規定；因資金、技術、非自然災害、意外事故等原因導致承包人違約的，包括:①在施工過程中，承包人中途違約；(2)承包人任意中斷工程；(3)承包人未按照規定施工；(4)承包人破產、倒閉等。然後擔保人會采取各種措施保證合同的履行，並賠償業主因此造成的損失，直至達到擔保金額。可以采取以下方式保證擔保人:①向承包商提供融資和資金支持，避免承包商破產導致項目失敗的後果；(2)向承包人提供技術支持或其他形式的資助，使其能夠繼續完成合同，工程能夠繼續進行；③安排雇主滿意的新承包商替代原承包商，繼續完成工程；(4)組織自己的力量，確保完成合同規定的質量、工期、成本等各項要求；⑤與發包人協商後，發包人重新開標，中標人完成合同剩余部分。由此產生的費用超過原合同的，保證人保證賠償，但不能超過保證金額；⑥如果業主對上述解決方案不滿意，擔保人將根據業主的損失和履約保證金的金額進行賠償。履約擔保有兩種形式，壹種是無條件的，即只要業主向擔保公司書面聲明承包商違約，擔保公司就履行擔保責任，無需提供任何證據；另壹種是有條件的，要求業主提供承包商違約的證據，如監理工程師的報告、仲裁機構的裁決書、法院的判決書等。，以保證保證人履行保證責任。壹般來說，擔保公司提供的履約擔保應該是有條件的。履約保證金和銀行保函本質上都是《擔保法》中的擔保形式，但在擔保主體和擔保內容上有所不同:①履約保證金壹般由專業擔保公司提供，銀行保函由銀行提供；(2)履約保函不僅可以補償擔保金額，還可以提供專業服務幫助業主完成合同內容，而銀行保函只補償擔保金額，但兩者都以擔保合同約定的擔保金額為限；(3)履約保證擔保壹般是有條件的，而銀行擔保是無條件的。
美國是世界上最早也是最大的擔保市場。從65，438+0，894年至今已有65，438+0，000多年的歷史，美國占全球35億美元擔保費收入的60%以上，可見美國對工程擔保的應用之廣。利用信用擔保機制來規範工程市場主體的行為，如果守信者信譽高，擔保人願意擔保，費率低，甚至免保費，就容易拿到更多的訂單；而信用不好的主體，沒有人願意為其擔保，無法獲得信用服務，無法在市場上生存。美國弗羅裏達大學建築工程系主任張教授幾年前曾向建設部建議實行三重工程擔保制度。他特別指出:“實行工程擔保制度，是中國建築業走向國際最重要的第壹步。縱觀世界各國的制度，誰沒有工程擔保制度，誰就無法在建築行業取得進步。”在我國建設領域采用工程擔保制度也是大勢所趨。
4、我國工程擔保的發展現狀。
1997 165438+10月，建設部組織中國風險管理代表團訪問美國。考察團回國後向建設部黨組提交了考察報告，並翻譯了大量美國工程擔保公司的資料，認為“借鑒美國工程擔保行業保險對推動我國建立質量保證監督機制具有重要意義”。1998年5月，建設部下發《1998年建設體制改革要點》文件，明確提出“逐步建立和完善工程索賠制度和擔保制度”；“在有條件的城市，可以選擇壹些有條件的建設項目進行工程和質量保證試點”。1998年7月，國家批準成立長安擔保公司。長安擔保公司是中國第壹家專業工程擔保公司。它以股份制的形式商業化設立，以工程擔保、質量擔保、信用擔保、住房擔保為特色。
長安擔保公司成立後，先後與北京市建委、上海市建委、天津市建委、河北省建委、深圳市建設局簽訂合作協議或開展相關合作，並在上述五省市實施了建立中國工程擔保制度試點工作。1997年7月，建設部政策法規司、中國建築業協會、中國長安保證保險公司與中國人民保險公司、國家開發銀行、中國民生銀行簽署合作協議或達成合作意向，組成聯合體開展工程擔保和工程保險，還與世界銀行、亞行就高速公路項目開展試點合作。經中國人民銀行和國家有關部門同意，長安擔保公司在上述五個試點省市設立了分支機構。可見，工程擔保制度在我國雖然剛剛起步，但已經取得了可喜的成績。特別是長安擔保公司的成立，標誌著我國建築市場運行機制改革與國際慣例接軌，按照FIDIC條款建立新型的工程質量保證監督機制。
5.結論
我們也應該看到，總的來說，國內擔保市場還很不規範，之前的案件引發的糾紛經常發生。如何減少此類糾紛，逐步向標準化慣例靠攏，與國際慣例接軌，成為我們施工管理者的重要課題。我認為可以從以下幾個方面努力:①完善立法。雖然《擔保法》、《建築法》、《合同法》等法律已經頒布，但要使工程擔保的運作有法可依、有章可循，還需要建立符合建築業和工程建設特點的配套法律法規。比如對履約保證金的形式、提交方式、金額等做出規定；(2)建設行政主管部門應限制承包商向業主提交保證金的做法，防止各種欺詐行為；③進壹步完善現行建設工程合同示範文本和擔保合同示範文本。目前建設工程示範合同文本擔保條款較少，僅指發包人向承包人提供的履約擔保和承包人提供的履約擔保。這些條款在實際使用中必須細化；(4)壹方面，承包商的信用機制不斷完善；另壹方面，銀行和專業擔保公司可以考慮在擴大自身業務和隊伍的同時，適當降低擔保門檻，為廣泛推廣保函和擔保創造條件；⑤大力宣傳教育，定期和不定期組織培訓非常重要；6.條件成熟時，可以借鑒國外經驗，強制執行擔保，讓壹些信用不好的承包商逐步退出建築市場，壹方面凈化建築市場，另壹方面為最低價中標創造條件。
羅馬不是壹天建成的。美國的擔保制度已經實行了100多年。我們才剛剛起步，還有很多東西需要學習和探索。改革不會壹帆風順，會遇到很多問題，需要政府、金融機構、專業機構和有識之士的努力和配合。筆者在此希望能起到拋磚引玉的作用。中國已經加入世貿組織，這對我們來說既是機遇也是挑戰，但我相信我們可以抓住這個機會，在不久的將來迎頭趕上，使中國的建築業邁上壹個新的臺階。
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