壹
在我國，中小企業要通過銀行獲得貸款是非常困難的，因此，通過自我積累或者向“關系”企業借款，成了中小企業進行融資，求生存圖發展的主要方式。
關於後者，即企業之間的相互借貸問題，我國現行法規是予以禁止的。1981年1月29日國務院在《關於切實加強信貸管理嚴格控制貨幣發行的決定》中指出：“壹切信貸活動必須由銀行統壹辦理，任何地方和單位不許自辦金融機構，不許辦理存款貸款業務，不許自行貸款作基本建設。”1984年3月21日中國工商銀行頒發的《關於國營工商企業流動資金管理暫行辦法》中第8條規定：“各部門、各企業單位管理和使用流動資金，不準企業之間相互借貸、收取利息，違反上述規定要限期清理，逾期不清理，銀行要實行信貸制裁。”
1995年7月1日實施的《中華人民***和國商業銀行法》第二條規定：“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民***和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。”配合《商業銀行法》的施行，1995年7月27日起試行的《貸款通則》第二十二條規定：“貸款人必須經中國人民銀行批準，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，並經工商行政管理部門核準登記。”第五十七條規定：“各級行政部門和企事業單位不得經營貸款業務。企業之間不得辦理借貸或者變相借貸的融資業務。” 1996年8月1日《貸款通則》修改後施行，但仍在第六十壹條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”2004年2月1日修改施行的《商業銀行法》第二條對貸款人的準入條件的規定則壹字都沒有發生變化。
雖然有人指出：“在法律規制的三個層次——法律、法規、部門規章中，只有在部門規章，即《貸款通則》中，企業間借貸被明令禁止。”但在我國的司法實踐中，企業間借貸壹直是作為《合同法》第五十二條（五）“違反法律、行政法規的強制性規定。”來理解並判無效的。
完全禁止企業間借貸是我國轉型經濟時期的壹種無奈選擇，國家註意到了這種“禁令”帶來的種種弊端，因此中央銀行允許采取壹些變通方式，比如說以委托貸款、信托貸款的形式實現企業間資金融通。同時，隨著經濟金融形勢的發展變化，市場也出現了壹些企業間借貸的“創新”形式，如私募基金等。
二
“委托貸款，系指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用並協助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險。”（96《貸款通則》）。按照在簽訂委托貸款合同時合同中出現的合同當事方人數進行分類，可分為雙方協議的委托貸款和三方協議的委托貸款。
雙方協議的委托貸款是由兩個合同構成的：壹個是提供資金的企業（委托人，簡稱“貸款”企業，為書寫方便以下省略引號）與銀行（受托人）的委托合同，另壹個是銀行（貸款人）與借款企業（借款人）的借款合同，兩個合同是壹個“背靠背”的合同；三方協議的委托貸款則由壹個合同構成：貸款企業（委托人）、銀行（受托人）和借款企業（借款人）。在雙方協議的委托貸款中，實體上存在兩個法律關系，壹個是貸款企業與銀行的委托關系，另壹個是銀行與借款企業的借款關系。借款企業不依借款合同歸還銀行的貸款，從而（銀行）不能返還資金給貸款企業時，按照合同的相對性原則，程序上貸款企業是不能直接起訴借款企業的，因為貸款企業不是借款合同的主體，銀行才是借款合同的主體；貸款企業只能依委托合同起訴銀行，而銀行才能依借款合同起訴借款企業，貸款企業在委托合同中的利益要借助銀行的（訴訟）努力才能實現，二者具有牽連關系；但是銀行在委托貸款中並不存在風險，完全可能置貸款企業的利益而不顧，這樣讓貸款企業陷入兩難境地。因此，最高人民法院在《關於如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格》的批復（法復〔1996〕6號）中指出：“在履行委托貸款協議過程中，由於借款人不按期歸還貸款而發生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人堅持不起訴的，委托人可以委托貸款協議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟。”實際中如果銀行履行了委托合同的義務，銀行不承擔委托貸款中借款企業不歸還貸款的風險，銀行當然也沒有必要“堅持不起訴”，但是正因為不承擔風險，訴訟中不存在根本的利益，銀行就是起訴也完全可能不會傾全力，出功不出力或“訴而不作”未常不是壹種理性的選擇。在這種情況下，貸款企業處於尷尬的不利處境：銀行真要是“堅持不起訴”還好，貸款企業可依上述司法解釋將借款企業“壹網打盡”；要是銀行“學雷鋒”學得不到位，出功不出力，那麽貸款企業才是“打落門牙落肚裏有苦說不出”。
不過根據新的《合同法》，貸款企業的困境似可能得到了緩解。《合同法》第四百零二條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”忽略除外的規定，現在貸款企業應是可以依借款合同直接起訴借款企業。
可能的爭議之點是第壹、委托貸款是否能適用《合同法》第二十壹章委托合同的規定，第二、如果能，那麽接下的問題是應優先適用最高人民法院關於這個問題的司法解釋的“特別法”還是適用《合同法》這個“新法”？關於第壹個問題的回答見本文的第三部分。對第二個問題，我的理解是應優先適用《合同法》，理由是：第壹、司法解釋並不是對委托貸款的實體規定，解決的僅僅是程序問題，而《合同法》第四百零二條從實體上回答了這個問題，因此出於“權益之計”的司法解釋應讓位於正式的法律；第二、《合同法》的規定更好地反映了權利與義務相壹致的法律原則，從實體上也從程序上滿足了當事人的權利救濟要求，因為在委托貸款中具有重大經濟利益的真實的貸款人是企業而不是銀行；第三、《合同法》的規定反映了契約自由、意思自治的法律理念，是對我國市場經濟體制改革成果的法律肯定；第四、《合同法》的規定是對我國當前經濟現實的客觀反映，並不違背或規避我國《貸款通則》等金融監管制度，因為我們過去強調對企業間借貸加強管理，主要是由於當時國有企業的負債率普遍很高，當時國有企業總體負債率超過90%，企業借貸出去的資金實際是銀行貸款。現在由於資本來源的多元化，企業特別是民營企業、上市公司的負債率已經很低，其資金主要為自有資金。“在這種情況下再繼續嚴格禁止企業間借貸，實際是侵犯了企業應有的合法權益。”這是中央銀行部分人士的觀點。
在三方協議的委托貸款中，更應該有理由直接適用《合同法》第四百零二條去處理其中的法律關系，特別是在包括四大國有銀行的委托貸款實務中，普遍采用標準制式的三方協議的委托貸款合同，如《中國建設銀行人民幣資金委托貸款合同》第十二條合同爭議解決方式，其中約定：“本合同在履行過程中發生爭議，應由甲方與乙方協商解決，丙方予以協助。協商不成，乙方有權直接提起訴訟。”在這個標準制式合同中甲方就是借款企業，乙方是委托貸款企業，而丙方則是受托貸款銀行。如果我們否定貸款企業對借款企業的訴權，則既同目前的商業實踐背道而馳又與《合同法》的規定和精神不相壹致，同時與《貸款通則》制定的背景相左。司法實踐應在遵循法律的前提下，順應環境、與時俱進。
三
無論是雙方協議的委托貸款還是三方協議的委托貸款，法律上講分解成兩個法律關系，即委托關系和借款關系，恐怕是理解上的不二選擇。因為在《貸款通則》的規定仍然有效的情況下，即“企業之間不得辦理借貸或者變相借貸的融資業務”，這兩個法律關系是不能還原成壹個法律關系的。適用《合同法》第四百零二條“受托人以自己的名義，在委托人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”的規定，是否意味著將委托關系和借款關系還原成壹個委托法律關系，從而實際上委托貸款企業直接取代了銀行的法律地位，逾越了《貸款通則》的蕃蘺，有偷梁換柱的嫌疑。我認為並未如此。在這裏這僅僅意味著，第二個法律關系中的合同條款並入了第壹個法律關系的合同條款中，如果後壹個法律關系中不存在相應的約束條款，則前壹個法律關系的合同條款也不能增加相應的約束條款；因此是（部分）權利義務的合並，而不是整個主體身份的置入或替換。當銀行已經（著重號為筆者所加）依法履行了《貸款通則》賦予貸款人的權力後，其它的權利義務按照《貸款通則》的定義由貸款企業承接時，銀行就只剩下純粹代理人的驅殼，作為委托人的貸款企業是權利義務的“本人”，當然能直接對第三人借款企業提起訴訟，而不必須要通過銀行這個代理人。在這裏貸款企業並沒有也不能取代或逾越銀行，而銀行履行了貸款人的權力後，就是壹個純粹的代理人，必須聽命於委托人，這個意義上就是將上述委托關系和借款關系還原成壹個法律關系又未常不可以。
四
雖然如此，但不能根據“真實貸款說”由第壹個法律關系的合同條款對第二個法律關系的合同條款越趄代皰。這在建立有效的擔保法律關系時是特別要註意的。
在雙方協議的委托貸款中，擔保合同應該由受托銀行與擔保人之間簽訂而不是由委托貸款企業與擔保人之間簽訂，這是沒有多少爭議的。在訴訟過程中，擔保合同條款和借款合同條款可以並入委托合同條款進行處理。在三方協議的委托貸款中，如果擔保人在協議中承擔擔保或者擔保人與受托銀行簽訂擔保合同，其擔保合同的效力是毫無疑義的。可能產生爭議的是委托貸款企業與擔保人簽訂合同或者是三方約定擔保合由委托貸款企業與擔保人簽訂的效力問題，因為按照合同的相對性原則是受托銀行而不是委托貸款企業才是擔保合同的主體。
關於這個問題，我認為對這兩種情況應該區別處理：在三方沒有約定的情況下，應該由受托銀行與擔保人簽訂擔保合同，由委托貸款企業與擔保人簽訂的擔保合同應該無效，當然擔保合同無效並不是就不承擔任何法律責任，可根據《擔保法》司法解釋判決承擔締約過失責任；在三方約定擔保合同由委托貸款企業與擔保人簽訂並且擔保人知道這種約定的情況下，應該肯定擔保合同的法律效力，因為這種情況下，可以考慮將擔保合同的條款並入三方協議，事實上實踐中也是這樣做的，如《中國建設銀行人民幣資金委托貸款合同》第十壹條商定的其他事項約定：“1、涉及本合同項下貸款的擔保，由甲方與乙方另行約定，與本合同壹並有效執行，可以抄送丙方，但與丙方代理業務不發生直接關系。”可見合同的當事各方都是明確其法律含義的。考慮到誠實信用的原則和現代民法對實質正義的追求，我認為司法實踐不能過於機械地嚴守合同的相對性原則，從而擔保合同的法律效力是應該得到肯定的。
五
在許多國家，企業間借貸屬於私法範疇，法律未禁止，即應為合法；但是，我國把它作為金融管制的壹部分，由金融監管當局作出規定，並由金融監管當局予以取締。但是企業特別是中小企業通過銀行等金融機構借款殊為不易，而改革開放後壹些企業又積累了部分自由資金，這樣壹方是有資金需求饑渴的企業，另壹方是渴望獲得高於銀行利率水準的資金充足的企業，企業間借貸的沖動就產生了，這種正常的沖動在我國金融法規如《貸款通則》的“壓抑”下，演變成委托貸款等法律形式。但由於委托貸款中名義貸款人是銀行，真正貸款人是企業，真正貸款人的權利“借給”名義貸款人行使，而名義貸款人幾乎不承擔任何風險，由於法律沒有對此有明確的規定，因此委托貸款只能在現有法律框架下以“扭曲”的形式得到保護，這是委托貸款人必須要特別重視的，也是我們寫作這篇文章的目的，錯漏之處還請大家鑒諒。