公司並沒有公開發布放貸信息,僅僅與名單上的對象協商貸款事宜,這種情況下就不能認定為向“不特定對象”發放貸款。即使名單上的客戶眾多,放貸數額巨大,也不能認定為向社會不特定對象非法放貸。這種情形就如同某大型公司向所有內部員工發放貸款壹樣,即使員工人數眾多,由於其放貸範圍僅僅局限於企業內部,故不屬於向社會不特定對象發放貸款。
其二,不能類推適用《刑法》第179條擅自發行股票、公司、企業債券罪的相關規定。 上述觀點之所以得出相關結論,或許是因為其類推適用《刑法》第179條擅自發行股票、公司、企業債券罪的相關規定。發行的字面意思是使債券、股票等通過合法程序公開出售給投資者。發行要求公開,向特定對象提供證券本身不屬於“發行”,但是根據《證券法》第九條,如果特定對象(依法實施員工持股計劃的員工除外)超過200人,則向其發行證券同樣屬於公開發行,符合擅自發行股票、公司、企業債券罪的對象條件。但是《證券法》第九條屬於法律所作出的特別規定,而對於放貸行為,法律並沒有作出向特定對象放貸,人數累計超過二百人,也屬於向“社會不特定對象”放貸這樣的特殊規定。罪刑法定是刑法的靈魂,對於刑法的解釋不能超出法條的字面含義。既然沒有相關特別規定,對“社會不特定對象”就只能按照其字面意思理解。
其三,上述觀點不符合《意見》的制定精神。 《意見》將非法放貸行為納入非法經營罪的處罰範圍,壹方面是想防止除銀行或其他合法金融機構以外的其他主體開展放貸業務以擾亂市場秩序,占用銀行和金融機構的業務經營;另壹方面是預防打擊犯罪,防止因為眾多的放貸對象無法還款而引發社會混亂。針對特定對象發放貸款,對銀行等合法金融機構開展放貸業務影響較小,風險有限可控。將向特定對象發放貸款的行為納入非法放貸的範圍,以非法經營罪論處,將過分擴大刑法的打擊範圍,違背刑法的謙抑性。 三、如何界定親友和單位內部人員? 對於親屬的判斷,當從廣義上理解,範圍包括放貸人的直系血親、五代以內的旁系血親、姻親關系,這既與我國古代“五服”(中國古代劃分親緣關系的制度)的範圍壹致,又符合公眾的親情及倫理觀念。對“友”的界定,應當結合兩者的了解程度、感情程度,是否形成相對穩定的交往關系,以及對雙方的經濟、生活是否互知,重點要考察其與放貸人日常關系是否緊密,如果交往較為密切,宜認定為特定對象。反之,如果平時來往較少,就不宜認定為特定對象。此外,在認定上,還應當分析放貸人與借款人結識的客觀起因,如果雙方僅基於非法放貸而結識,除了溝通放貸、還款事宜之外別無交集,不應認定為朋友關系。對於“單位內部人員”的界定,應當以其是否為單位內部人員為形式審查條件,也要實質上審查其在單位內部的工作性質、工作內容與工作成果。 四、寫在最後 從非法集資類刑案,到非法經營罪案件,對於金融科技行業的紅線風險在更叠。我們這篇文章就是想提醒曾經的從業人員謹防刑法第225條的刑法風險。也想與辦案機關商榷,非法放貸入刑的門檻如何設置、如何解釋2019年10月21日《關於辦理非法放貸刑事案件若幹問題的意見》。刑法是國之重器,慎用少用,守住罪刑法定的底線。