壹種方式:銀行與抵押人協商實現抵押權。
《民法典》第410條第1款規定:債務人不履行到期債務或者當事人約定實現抵押權的,抵押權人可以與抵押人約定以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物的價款優先受償。鑒於此,雙方當事人可以通過意思自治實現抵押權,然後可以將抵押物折價或拍賣或變賣。協商拍賣應當依照拍賣法的有關規定進行。這種處置方式的優點是時間更短、成本更低、無需走司法途徑。但實踐中可能存在以下幾種情況:壹是抵押人難以完全自助行使抵押權;二是壹旦其他債權人認為該處置協議損害其利益,法律賦予其他債權人請求法院撤銷該協議的權利;第三,折扣和銷售價格的把握存在不確定因素,有時會造成時間延遲。
第二種方式:銀行請求法院以傳統訴訟方式實現抵押。
《擔保法》第53條規定抵押權人必須通過訴訟實現抵押權,而《物權法》第195條明確排除通過訴訟實現抵押權,《民法典》也沿用了《物權法》的規定。實踐中,許多商業銀行仍采用傳統的訴訟方式,將借款人和抵押人壹起作為被告,在對主債權提起訴訟時,還申請對抵押財產進行折價、拍賣和變賣,並就所得價款優先受償。當然,妳也可以單獨提起抵押訴訟。這種處置方式的好處是不會遺漏所有訴訟當事人,也不會喪失抵押訴訟的時效。目前法院基本都是勝訴後退還訴訟費,訴訟成本也較低。但需要經過壹審、二審、執行等程序,冗長瑣碎,有時甚至遭遇再審,時間成本高、效率低。
第三種方式:銀行請求法院另行實現抵押。
《民法典》第410條第2款規定:抵押權人與抵押人未就抵押權實現達成協議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。本次立法延續了《物權法》關於通過非訴訟執行程序實現抵押權的規定。在此過程中,銀行可以向抵押物所在地或抵押權登記地的基層人民法院申請實現抵押權。這種申請屬於非訴訟事件。法院受理後,只需對抵押權證明材料等證據進行形式審查,主要包括抵押權是否依法公示、是否符合抵押權的實現條件等。按照特別程序審理的案件實行壹審終審,自立案之日起三十日內或者公告期滿三十日內審結。法院經審查認為符合法律規定的,裁定拍賣、變賣抵押財產,當事人可以根據裁定申請強制執行;不符合法律規定的,裁定駁回申請,當事人可以另行向人民法院提起訴訟。這種處理方法具有簡單、快速、成本低、效率高的優點。但銀行啟動非訴執行程序的前提條件是“抵押權人與抵押人未就抵押權的實現達成協議”。換句話說,如果實現抵押權的條件成就了(如債務到期),但抵押合同沒有約定提前實現抵押權的方式,銀行和抵押人有義務先進行協商。如果協商不成,銀行可以請求法院實現抵押權。實踐中,也有壹些基層法院對這壹程序不熟悉,認為沒有實施細則就無法操作,不予受理。並且按照民事訴訟法司法解釋的相關規定,如果當事人對擔保物權的實現存在實質性爭議,就會影響裁決的作出。
此外,《民法典擔保制度司法解釋》第45條第2款規定,雖然擔保合同中約定了仲裁條款,但當事人依據民事訴訟法關於“實現擔保物權案件”的規定申請拍賣、變賣擔保財產時,也根據不同情形作出了不同的處理規定。壹是當事人對擔保物權沒有實質性爭議,實現擔保物權的條件已經成就的,裁定允許拍賣、變賣擔保財產;第二,如果當事人對擔保物權的實現存在壹些實質性爭議,可以裁定對無爭議的部分允許拍賣或變賣擔保財產,並告知其可以對有爭議的部分申請仲裁;第三,如果當事人對擔保物權的實現存在實質性爭議,將裁定駁回申請,並告知其可以向仲裁機構申請仲裁。
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第四種方式:銀行請求仲裁機構實現抵押權。
?《民事訴訟法》第二百四十四條規定:壹方當事人不履行依法設立的仲裁機構的裁決的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行,申請執行的人民法院應當執行。因為仲裁是最終決定,這種處置方法需要很短的時間。但是,雙方需要事先達成仲裁協議,這涉及到略高的成本,仍然需要法院的合作。在實踐中,根據被申請人的申請,法院不僅可以審理仲裁裁決是否合法,而且可以在審查和核實裁決所依據的證據是偽造的或對方當事人隱瞞了可能影響司法公正的證據後決定不予執行。
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?第五種方式:銀行申請執行公證債權文書
?《民事訴訟法》第二百四十五條規定:對公證處依法賦予強制執行效力的債權文書,壹方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。實踐中,銀行對涉及未成年人的住房抵押、涉外抵押、大宗商品房抵押,以及個體戶超過壹定金額的個人住房抵押或抵押業務,大多提前辦理具有強制執行效力的債權文書公證。壹旦借款人未按合同約定還款,公證處可應銀行要求出具“執行證明”,銀行將憑此證明向法院申請強制執行。這種處置方式的優勢在於事先與抵押人達成協議並辦理公證,避免事後發生實質性糾紛,快捷高效,節省訴訟成本。但實踐中也存在壹些問題:第壹,如果法律還規定經公證的債權文書確有錯誤,人民法院可以裁定不予執行。據此,在辦理強制執行公證文書時,應避免出現將被認定為無效的情形,包括但不限於債權文書給付期限不明確、未聲明債務人願意接受強制執行承諾、違反公證程序等。同時,商業銀行要有相應的預案和預判,並及時協調後續訴訟救濟和公證辦理。二是公證機構出具執行證明時需要做大量的審核工作,有時還需要商業銀行補足辦理債權文書公證時給予的貼息費用。壹旦在審查過程中發現公證債權文書的履行期限未屆滿、公證債權文書沒有明確的給付內容、債務人不明確等情形,往往會拒絕出具《執行證明》。因此,隨著時間的推移,壹些商業銀行不願意采用執行公證債權文書的方式。第三,商業銀行雖有執行憑證作為依據,但仍需向不動產所在地人民法院申請強制執行,往往需要與異地或跨地區的基層法院多次協商溝通。
總之,以上五種抵押變現方式各有利弊。商業銀行應根據個案分析選擇最適合的方式,同時考慮時效、訴訟和時間成本、抵押物的性質、當事人的抗辯程度、其他債權人的存在與否、法院的配合程度等因素。誠然,實踐中存在抵押權人無生效法律文書,卻直接參與其他案件的分配程序並主張優先受償的情形;而當抵押人被法院宣告破產清算時,抵押權人主張行使抵押權,這就要求商業銀行把握最佳處置時機,果斷采取最有利的處置方案,實現債權處置效果最大化。