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差額補足和流動性支持函的法律性質

壹、差額補足或流動性支持的表現形式

(壹)以幾份上市公司公告為例:

1.萊茵置業關於為全資子公司南京萊茵達置業有限公司提供差額補足義務及擔保的公告(編號:2010-049):

如果南京萊茵達沒有足額支付行權保證金及行權價款則公司對應付未付的差額部分為南京萊茵達提供差額補足義務?

2.世聯行關於對深圳世聯小額貸款有限公司提供擔保的公告(編號:2014—073):

公司同意就?等協議約定下的,贛州遠發應收取的中間分配收益以及投資本金提供及承擔差額補足義務。

3.建業地產須予披露交易訂立流動性支持協議:

 當差額支付機構無法履行或全面履行差額支付及營運流動性支持承諾函項下的責任時,建業中國須履行流動性支持協議項下的義務並向流動性支持監管賬戶支付相關的差額。

(二)訴訟案例

1.北京市二中院(2014)二中民(商)初字第11032號判決:

“涉案《合作框架協議》及《資金信托合同》均約定,金谷信托公司有權自行決定本期信托計劃期限順延;順延期間由擔保公司履行承諾先行償付貸款本息,若優先級信托本益及應付未付的信托費用(含信托報酬)仍未得到足額支付,由次級投資人(即浙江優選公司)承擔差額補足義務。”

2.上海浦東人民法院(2015)浦民壹(民)初字第30542號判決:

“被告向原告出具不可撤銷保證函,承諾在保證本金安全,且其收益若未達到合同中相應的稅後預期收益情況下,不論發生任何形式,被告均承擔差額補足責任。?現被告保證付款的期限已到期,應當履行付款責任。”

二、差額補足或流動性支持措施的性質及探討

(壹)構成保證條款

根據最高院的判決,如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義,可以認定為保證(最高人民法院(2005)民二終字第200號民事判決書)。而根據《擔保法》第6條規定:“本法所稱保證,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”

從浦東法院30542號判決、北京二中院第11032號判決及萊茵置業、世聯行公告可見,有關案例中差額補足義務人提供了明顯的保證承諾,即明確約定當債權人未獲得債務人約定還款的情況下,義務人保證承擔對未清償債務的差額予以償付。

(二)構成並存的債務承擔

根據《合同法》第84條:“債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的,應當經債權人同意。”根據本條規定,債務轉移可以是全部轉移,也可以是部分轉移。在債務全部轉移的情況下,原債務人已經脫離了原來的合同關系,而由第三人取代債務人承擔合同義務,學界將此稱之為免責的債務承擔,即指債務人經債權人同意將其債務全部轉移給第三人承擔,債務人不再承擔履行債務的責任。在債務部分轉移的情況下,債務人並沒有脫離原債權債務關系,而是加入了第三人與債務人***同向債權人承擔債務,故學界將此種方式稱之為並存的債務承擔,即指第三人自願加入與債務人***同對債權人履行義務,債務人的責任並未免除。

如債權人與差額補足或流動性支持義務人通過協議明確了相關事項,則無太大問題;但如果義務人單方做出承諾且債權人無明確意思表示認可的,則可能存在效力不確定問題。即債務承擔的承諾如果是在債務人違約前做出,那麽債務人是否違約及未能償付的金額是不確定的,也就是債務是否轉讓及轉讓多少並未確定,這種情況下債務轉讓如無事先約定,則在出現債務違約情況後,義務人反悔並以債權人並無同意的意思表示為由認為轉讓無效,導致債務承擔效力不確定。

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