這樣借錢出去不受保護!出借人避坑幹貨。
1.框架。非法放貸涉及犯罪的,以刑法中的“非法經營罪”定罪處罰。就表現而言,是“經常性地向社會不特定對象發放貸款”,指2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。從以上可知三個關鍵詞:不特定--2年--10次。需說明的是,貸款到期後延長還款期限的,發放貸款次數按照1次計算。
2.利率。超過36%的實際年利率,不但可能構成非法經營罪,而且歸屬於“情節嚴重”的情形,予以加重處罰。非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的,相關數額在計算實際年利率時均應計入。
3.錢從哪來。民間借貸中,出借人的資金必須是自有資金。出借人套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人的民間借貸行為,應當認定無效。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的,壹般可以推定為出借人套取信貸資金。但《深圳市中級人民法院民間借貸糾紛案件審理要點和裁判標準》2019年4月11日印發(地方性標準可參考)又稱,如果出借人以自有房產向銀行抵押貸款獲得資金用於出借,這與非金融機構,法人或其他組織利用信貸配額轉貸牟利不同,仍屬於個人理財的壹種方式,不屬於擾亂金融秩序損害社會公***利益的無效行為。壹旦認定高利轉貸,至少是會否定借貸行為的效力,借款人占用資金期間的費用則按照LPR來確定。
4.職業放貸人。職業放貸人:未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人,以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為,應當依法認定無效。同壹出借人在壹定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的,壹般可以認定為是職業放貸人。壹旦認定為職業放貸人,至少是會否定借貸行為的效力,借款人占用資金期間的費用則按照LPR來確定。
5.借給誰。如果僅是向親友、單位內部人員等特定對象出借,則不構成犯罪。我們團隊的理解是,對於發生在股東間、商業合作夥伴間的偶發借款行為都是ok的,因為商業目的是主要目的,而非壹方以借貸為生。因此,寫借款合同時,“鑒於”部分要交代清楚借款發生的背景。
6.借錢的用途。資金用途也非常重要。如上述五的邏輯,要表明是向特定對象且用於特定的商業用途。委托貸款的方式用起來要留意若有大額資金放貸需求,律師壹般會建議通過委托貸款、信托貸款等方式進行操作。但就2020年3月中旬的棗莊市中級人民法院的二審裁定來看,院判決利用委貸方式屬於逃避金融監管、違規從事民間借貸牟利,從而判決債權、抵押權無效。
因此,該方式的操作也需謹慎。肉眼可見的是,不要把利率約定為頂格的月利2%。我們團隊認為,即使是通道業務,畢竟性質上是金融借貸,而非民間借貸,法院這樣判決開了個不好的頭。如果要強監管,還是要從行政角度入手;而司法機構直接判決無效,否定了債權人的抵押權、優先權,直接導致了債權打水漂,有簡單粗暴之嫌。
站在出借人的角度給出的Tips。
1.低調。不能向公開宣傳,應“點對點”。
2.如果向多個債務人出借,將彼此之間的借貸詳情、個人信息隔離開。
3.過程中律師介入。註意借款協議的嚴謹與風控措施的規範,借款人逾期還款時,律師介入通過發律師函及訴訟等合法途徑維權,避免采用極端方式催債。
4.約定如借款人不還款,出借人因追究其法律責任所產生的律師費、訴訟費、財產保全擔保費由借款人承擔。
5.糾紛解決方式約定為仲裁。