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原創|“大數據殺熟”休矣,且看新法

壹、自動化決策過程,能進行人為幹預嗎?

《個人信息保護法》第73條給出了自動化決策的定義:“指通過計算機程序自動分析、評估個人的行為習慣、興趣愛好或者經濟、 健康 、信用狀況等,並進行決策的活動”。這壹定義中的分析、評估和決策過程,能否包括人為的幹預呢?

本文認為,上述過程不能摻雜人為幹預,僅能通過計算機程序進行。壹方面,從文義解釋來看,定義明確了分析、評估和決策都是明確是由計算機程序 自動 進行的。另壹方面,從體系解釋的角度來看更為明顯,第24條第3款規定,“通過自動化決策方式作出對個人權益有重大影響的決定,個人有權要求個人的信息處理者予以說明, 並有權拒絕個人信息處理者僅通過自動化決策的方式作出決定 。”個人有權拒絕的是個人信息處理者僅通過自動化決策的方式所作出的決定,“自動化決策的方式”不包含人為施加影響的因素。

二、可以“免費”拒絕營銷廣告麽?

商家通過在提供商品和服務過程中獲取的消費者個人信息,結合行為數據等作出用戶畫像,並進行精準營銷,已成為業界常態。上述行為如果是通過自動化決策作出的,則受到《個人信息保護法》第24條的調整,要求“應當同時提供不針對其個人特征的選項, 或者向個人提供便捷的拒絕方式 ”。從立法過程來看,草案壹審稿對於進行商業營銷和信息推送,但並未對個人信息主體權益造成重大影響的情況,並未要求個人信息處理者向個人提供拒絕方式,草案二審稿增加了 “向個人提供拒絕的方式” ,正式稿進壹步要求該拒絕方式應當“便捷”。

不過,對於個人信息主體是否可以“免費”拒絕,條文沒有直接作出規定。例如,發送退訂推送短信,短信信息費誰來承擔?但是,明星條款規定了向個人提供便捷的拒絕方式屬於信息處理者的義務,若拒絕產生的費用由個人信息主體負擔,則會給個人信息主體附加上沈重且可能不必要的義務。從司法實踐來看,法院也采用了類似的觀點和邏輯。

在北京互聯網法院審理的王某與某公司網絡購物合同糾紛壹案中(參見(2020)京0491民初9057號民事判決書),某公司平臺上的《用戶協議》及《隱私政策》為用戶提供了三種信息拒絕途徑:壹是要求某公司停止推送;二是根據短信退訂指引要求某公司停止發送推廣信息;三是通過在移動端設備中進行設置,不再接收某公司推送的消息。法院認為,某公司向王某推送商業廣告短信及商業廣告信息的退訂方式有效,王某發送退訂商業短信行為屬於行使拒絕接收的權利行使行為,而非義務履行行為,因此,退訂商業短信的費用,應當由合同義務壹方即某公司負擔。

三、誰來判斷對個人權益是否產生“重大影響”?

從立法過程來看,壹審稿采用的是主觀標準,只要“個人認為”個人信息處理者的自動化決策過程對其權益造成了重大影響,個人信息擁有者即享有相應救濟權利。這種完全依賴個人信息擁有者的主觀判斷標準,並沒有被二審稿沿用。二審稿刪除了“個人認為”且被正式稿采納,從表述上看可視為壹種客觀標準,僅僅“個人認為”對個人權益產生重大影響,作為獲得救濟的理由,可能是不夠充分的。

四、如何界定對個人信息主體權益產生“重大影響”?

(《信息安全技術 個人信息安全規範》7.7條信息系統自動決策機制的使用 個人信息控制者業務運營所使用的信息系統,具備自動決策機制且能對個人信息主 體權益造成顯著影響的(例如,自動決定個人征信及貸款額度,或用於面試人員的自動 化篩選等),應:a) 在規劃設計階段或首次使用前開展個人信息安全影響評估,並依評估結果采取 有效的保護個人信息主體的措施;b) 在使用過程中定期(至少每年壹次)開展個人信息安全影響評估,並依評估結 果改進保護個人信息主體的措施;c) 向個人信息主體提供針對自動決策結果的投訴渠道,並支持對自動決策結果的 人工復核。)

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