至於議標項目, 承包商與業主談判修改合同文件的余地較大。無論哪壹種情況, 通過風險審核, 至少可以對有關條件和條款做到心中有數, 在編寫投標書時盡量防範或彌補這些風險, 並且在商務澄清、技術澄清和合同文件談判時予以落實。 在壹份EPC 合同中, 承包商的風險其實貫穿了整個合同的每壹個條款和每壹份附件。在審核合同正文條款以及有關附件時, 應該從頭到尾仔細審核, 不遺漏任何壹個潛在的風險。對於檔案式的合同文件, 在招標文件(含通用條件和專用條件)、投標文件、技術澄清、商務澄清、合同協議書等文件之間, 還有壹個合同文件構成和合同文件的優先順序問題, 通常規定在具有最高合同文件效力的合同協議書中, 應該特別註意對優先順序的規定是否合理。 我們可以重點從以下十個方面審核這些風險。 壹、工程範圍 工程範圍技術性比較強, 必須首先審核合同文件是否規定了明確的工程範圍, 註意承包商的責任範圍與業主的責任範圍之間的明確界限劃分。有的業主將壹個完整的項目分段招標, 此時應該特別註意中國公司的工程範圍與其他承包商的工程範圍之間的界限劃分和接口。 例如：水力發電站項目, 業主往往將土建、機電設備和輸變電分開招標, 甚至土建標本身還劃分土建壹標段(CW1)、土建二標段(CW2) 等, 這個時候就必須註意有關各標段之間接口的劃分問題。 又如：火力發電站承包商和業主的責任劃分接口通常是在開關場的並網點, 超越並網點以外的輸變電工程接人系統就屬於業主的責任範圍。此時應該註意審核業主方面的技術風險：壹是業主能否在開工日將施工用電輸送到工地;二是業主能否在預定工期內將輸變電工程建成並通過接入系統在電站的開關場並網點與發電機組並網;三是業主能否讓電網當局按期保證電站試運行期間的反送電並接收全部上網電量。 二、合同價款 EPC 合同的合同價款通常是固定的封頂價款。關於合同價款, 重點應審核以下兩個方面： 首先, 合同價款的構成和計價貨幣。此時應註意匯率風險和利率風險, 以及承包商和業主對匯率風險和利率風險的分擔辦法。例如：在壹些亞非國家承包項目, 合同價款往往分成外匯計價部分和當地貨幣計價部分。由於這些國家的通貨膨脹率通常會高於美元或歐元, 應考慮在合同中規定當地貨幣與美元或歐元之間的壹個固定匯率, 並規定超過這壹固定匯率如何處理。 其次, 合同價款的調整辦法。這裏主要涉及到兩個問題：壹是延期開工的費用補償。有的項目簽完合同後並不壹定能夠馬上開工, 原因是業主籌措項目資金尚需時間, 這時就有必要規定壹個調價條款。例如：合同簽訂後如果6 個月內不能開工, 則價款上調××%;如果12 個月內不能開工, 則價款上調××%;超過12 個月不能開工, 則承包商有權選擇放棄合同或者雙方重新確定合同價款。投標書中更應該註意對投標價格規定有效期限(例如4 個月, 用於業主評標), 以防業主開標期限拖延或者在與第壹中標人的合同談判失敗後依次選擇第二中標人、第三中標人使得實際中標日期順延、物價上漲造成承包商騎虎難。二是對於工程變更的費用補償規定是否合理。至少對於費用補償有明確的程序性規定, 以免日後出現糾紛。有的業主在招標書中規定, 業主有權指示工程變更, 承包商可以提出工期補償, 但是, 不得提出造價補償, 這是不公平的。應該修改為根據具體情況承包商有權提出工期和造價補償, 報業主確認, 並規定協商辦法和程序。 三、支付方式 首先, 如果是現匯付款項目(由業主自籌資金加上業主自行解決的銀行貸款), 應當重點審核業主資金的來源是否可靠, 自籌資金和貸款比例是多少, 是政府貸款、國際金融機構(例如世界銀行、亞洲開發銀行) 貸款還是商業銀行貸款。總之, 必須審核業主的付款能力, 因為業主的付款能力問題將成為承包商的最大風險。 其次, 如果是延期付款項目(大部分付款是在項目建成後還本付息故需要承包商方面解決賣方信貸), 應當重點審核業主對延期付款提供什麽樣的保證, 是否有所在國政府的主權擔保、商業銀行擔保、銀行備用信用證或者銀行遠期信用證, 並註意審核這些文件草案的具體條款。上述列舉的付款保證可以是並用的(即同時采用其中兩個), 也可以是選用的(即只采用其中壹個)。當然, 對承包商最有利的是並用的方法, 例如, 既有政府擔保又有銀行的遠期信用證。對於業主付款擔保的審核, 應該註意是否為無條件的、獨立的、見索即付的擔保。對於業主信用證的審核, 應該註意開證行是否承擔不可撤銷的付款義務, 並且信用證是否含有不合理的單據要求或者限制付款的條款。此時還應該審核提供擔保或者開立遠期信用證的銀行本身的資信是否可靠。例如, 某中國公司曾經試圖做壹個非洲某國的電站項目, 業主提出由非洲進出口銀行提供延期付款擔保, 但是經作者調查非洲進出口銀行的年報, 發現該銀行的凈資產額不足以開立該項目所需的巨額銀行擔保。 第三, 審核合同價款的分段支付是否合理。通常, 預付款應該不低於10%, 質保金(或稱“尾款”) 應該為5% 或者不高於10%, 裏程碑付款(即按工程進度支付的工程款) 的分期劃分及支付時間應該保證工程按進度用款, 以免承包商墊資過多, 既增加風險又增加利息負擔。要防止業主將裏程碑付款過度押後延付的傾向。還要註意, 合同的生效, 或者開工令的生效, 必須以承包商收到業主的全部預付款為前提, 否則承包商承擔的風險極大。 第四, 應該審核業主項目的可行性。除了其本身的經濟實力外, 業主的付款能力關鍵取決於能否取得融資, 如銀行貸款、賣方信貸、股東貸款、企業債券等。融資的前提除了技術可行性之外, 還有財務可行性。財務可行性的關鍵則是項目的內部收益率能否保證投資回收和適當利潤。在電站建設投資額(主要涉及折舊) 確定的前提下, 影響電站收入和運行成本的主要因素涉及燃煤電站的上網電量、上網電價和燃煤成本, 燃氣電站的上網電量、上網電價和燃氣成本。水電站雖然沒有燃料成本, 但需註意它的上網電量可能會受到枯水季節的制約。 第五, 盡量不要放棄承包商對項目或已完成工程的優先受償權。根據我國合同法的規定, 承包商對建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有“優先受償權”。在英國、美國和實行英美法律體系的國家和地區, 承包商的這種“優先受償權”被稱為“承包商的留置權”。有的業主在招標文件中規定, 承包商必須放棄對項目或已經完成的工程(包括已經交付到工地的機械設備) 的“承包商的留置權”。對此, 應該提高警惕。因為這往往意味著, 業主準備將項目或已經完成的工程(包括已經交付到工地的機械設備) 抵押給貸款銀行以取得貸款。如果承包商放棄了“承包商的留置權”, 勢必面臨壹旦業主破產, 貨款兩空的風險。 四、承包商的三個銀行保函 通常業主會要求承包商在合同履行的不同階段提供預付款保函、履約保函和質保金保函等三個銀行保函。如果業主只要求提供其中的兩個(例如省略了履約擔保), 不要盲目樂觀, 此時很可能僅僅是業主跟妳玩了壹個文字遊戲而已。 例如：某中國公司在東南亞某國承包壹個電站項目, 業主名義上沒有要求承包商開具銀行履約保函, 但是, 該項目的預付款保函卻規定該預付款保函的全部金額必須在合同項下的工程完成量的價值達到合同價款的90% 時才失效, 等於是壹份預付款保函加壹份變相的履約保函。以下按照順序分別介紹這三個銀行保函。 首先是預付款保函。審核預付款保函的重點有三：壹是預付款保函必須在承包商收到業主全部預付款之時才同時生效, 而且生效的金額以實際收到的預付款金額為限;二是應當規定擔保金額遞減條款, 即隨著工程的進度用款, 預付款金額逐步遞減直至為零(遞減方法有許多變種可以采用, 包括按照預付款占合同價款的同等比例從裏程碑付款中逐壹扣減;按照設計圖紙交付進度以及海運提單證明的已裝運設備的發票金額逐壹扣減;限定在海運提單證明主要設備已裝運之後預付款保函失效等多種方法);三是預付款保函的失效越早越好, 盡量減少與履約保函相重疊的有效期限。應該避免預付款保函與履約保函並行有效直至完工日。如果對預付款保函的有效期作如此規定, 則無異於將預付款保函變成了第二個履約保函, 增加承包商的擔保額度及風險。尤其應當拒絕預付款保函超越完工期, 與質保金保函重疊。 其次是履約保函。審核履約保函的重點有三：壹是履約保函的生效盡量爭取以承包商收到業主的全額預付款為前提。二是履約保函的擔保金額應該不超過合同價款的壹定比例, 如10%。此時應註意, 通常現匯項目的業主會要求承包商提供較高的履約保函比例, 如20% 或30%。但是, 對延期付款項目, 鑒於承包商已經承擔了業主延期付款的風險, 應該嚴格將履約保函的比例限制在10% 以下。三是履約保函的失效期應爭取在完工日、可靠性試運行完成日或者商業運行日失效之前, 並避免與質保金保函發生重疊, 否則會增加承包商的風險。也就是說, 在質保金保函生效之前, 履約保函必須失效。否則, 等於在質保期內業主既拿著質保金保函, 又拿著履約保函, 兩個保函的金額相加, 會增加承包商被扣保函額度的風險。 第三是質保金保函, 也稱“滯留金保函”或“保留金保函”。審核質保金保函的重點有三項：壹是質保金保函的生效應該以尾款的支付為前提條件。也就是說, 業主支付5% 的尾款, 承包商就交付5% 的質保金保函;業主支付10% 的尾款, 承包商就交付10% 的質保金保函。應該避免在業主還未交付尾款的情況下, 承包商的質保金保函卻提前生效的規定。二是質保金保函的金額不應該超過工程尾款的金額， 通常為合同價款的5% 或10%, 最多不能超過10%。三是質保金保函的失效應當爭取不遲於最終接受證書簽發之日。為了避免業主無限期推遲簽發最終接受證書, 也可以爭取規定：“本質保金保函在消缺項目完成之日或者最終接受證書簽發之日起失效, 以早發生者為準, 但無論如何不遲於××年××月××日”。 五、誤期罰款 對誤期罰款, 應重點審核以下三個方面： 壹是工期和罰款的計算方法是否合理。例如, 燃煤電站項目應盡量爭取從開工日到可靠性試運行的最後壹天為工期, 逾期則罰款。有的項目規定除了上述工期罰款之外, 還另行規定了同期並網的誤期罰款。此時應註意：如果有壹臺以上的機組, 應將每臺機組的罰款工期分別計算, 並爭取性能測試不計入工期考核。如果是燃氣電站, 由於是聯合循環, 往往是將整個電站的所有機組合並考核工期和性能指標。也有的業主比較苛刻, 規定從開工令發出之日到商業運行日為工期, 並對商業運行設定了許多條件, 甚至將承包商付清違約罰款(包括誤期罰款) 作為達到商業運行的先決條件之壹。應該盡量避免這種苛刻的規定。 二是罰款的費率是否合理, 是否過高, 是否重復計算。 三是罰款是否規定了累計最高限額。為了限制承包商的風險, 應爭取規定累計最高限額, 例如,“本合同項下對承包商每臺機組的累計誤期罰款的最高限額不得超過合同價款的5% 或者該臺機組價款的10%”。 六、性能指標罰款 對性能指標罰款, 應重點審核以下三個方面： 壹是對性能指標的確定和罰款的計算方法是否合理。以電站項目為例, 通常應該對每臺機組的性能考核缺陷單獨計算。 二是罰款的費率是否合理, 是否過高, 是否重復計算。如電站項目, 應對機組的出力不足、熱耗率超標、廠用電超標、排放量、噪音等考核指標的具體罰款數額或幅度予以審核。 三是罰款是否規定了累計最高限額。以電站項目為例, 為了限制承包商的風險, 應盡量爭取規定對每臺機組性能考核缺陷的累計罰款不超過該臺機組價格的××%, 例如5%。 四是要特別註意審核業主對性能指標超標的拒收權。因為拒收對承包商的打擊是致命的, 所以必須嚴格審核性能指標超標達到什麽數值可以拒收是否合理。以電站項目為例, 有的業主規定如果機組的出力低於保證數值的95%, 或者熱耗率超過保證數值的105%, 業主有權拒收整個工程。 七、承包商違約的總計最高罰款金額和總計最高責任限額 許多EPC 合同並不規定對承包商違約的總計最高罰款金額。這個總計最高罰款金額包括上述誤期罰款限額、性能指標罰款限額在內, 通常應該低於上述各個分項的罰款限額的合計數額。如有可能, 應盡量爭取規定壹個總計最高罰款金額, 例如不超過合同價款的20%, 以免萬壹出現嚴重工期延誤、性能指標缺陷的情況, 使得承包商承擔過度的賠償風險。 總計最高責任限額與上述總計最高罰款金額不同。它通常除了上述合同約定的誤期罰款、性能指標罰款之外, 還包括缺陷責任期內的責任以及承包商在合同項下的任何其他違約責任。所以, 總計最高責任限額要大於總計最高罰款金額。通常, 承包商的總計最高責任限額不應超出合同價款的100%。 也有的EPC 合同並不區分上述兩個不同的概念。在約定各個分項的誤期罰款限額、性能指標罰款限額之後, 不再約定總計最高罰款金額, 而是直接規定壹個總計最高責任限額, 例如合同價款的35%。 總之, 規定壹個或數個最高限額以限制承包商的賠償責任對承包商是有利的, 關鍵是具體限額定得是否合理可行。 八、稅收條款和保險條款 對稅收條款的審核應明確劃分承包商承擔項目所在國的哪些稅收, 業主承擔項目所在國哪些稅收。如有免稅項目, 則應明確免稅項目的細節, 並明確規定萬壹這些免稅項目最終無法免稅, 承包商有權從業主那裏得到等額的補償。 對保險條款的審核應當註意關於承包商必須投保的險別、保險責任範圍、受益人、重置價值、保險賠款的使用等規定是否合理。此外, 還應註意避免在保險公司的選擇上受制於人。例如：孟加拉國為了保護本國的保險業, 規定凡是政府投資的項目, 其工程險必須向本國的國營保險公司投保, 而該國的國營保險公司只有壹家。壹旦受此限制, 在保險費的談判上就會處於非常被動的地位。也有的國家規定本國境內項目的工程險必須向本國保險公司投保。所以, 在合同的保險條款內應盡量爭取排除這種限制性條款。 如果受所在國法律的限制, 工程險必須向所在國的保險公司投保, 則退壹步, 還可以爭取在合同中規定, 作為投保人的承包商有權自行選擇第壹層保險公司背後的再保險公司。因為大多數亞非國家的保險公司往往對重大項目的承保能力有限, 通常是向國際上具有壹定實力的再保險公司(例如慕尼黑再保險公司、瑞士再保險公司等) 尋求再保險的報價之後才自己報價。如果承包商保留對再保險公司的選擇權, 那麽也可能通過自己選擇甚至組織再保險來降低保費。 九、業主責任條款 在審核業主責任條款時應註意：首先, 業主最大的責任是向承包商按時、足額付款。合同條款中應該爭取對業主拖延付款規定罰息, 並且對業主拖延付款造成的後果規定違約責任。 其次, 註意在合同中明確規定業主有義務對施工現場提供什麽樣的條件, 其中包括：施工現場應該具有什麽樣的道路、施工用電、用水、通信等條件。 第三, 註意規定業主按期完成其本身工程範圍內工程的責任。例如：在電站項目的EPC 合同項下, 業主應該按期完成輸變電工程和接入系統, 以確保電站的按時並網發電。如果是燃氣電站, 還應該規定業主應該按期完成天然氣的接通, 以不延誤機組的同步並網、性能測試和可靠性試運行。 第四, 在分標段招標的EPC 合同項下, 還應爭取規定, 如果業主聘用的其他承包商施工幹擾了本合同承包商施工, 業主應該承擔什麽責任。 第五, 業主往往在招標文件中規定, 對於招標文件中的信息的準確性業主不負責任, 承包商有義務自己解讀、分析並核實這些信息。這裏有壹個區別：例如水文地質情況, 承包商可以自己調查並復核有關情況;但是, 對於招標文件中有關設計要求的技術參數, 應該屬於業主的責任範圍。 十、法律適用條款和爭議解決條款 法律適用條款通常均規定適用項目所在國的法律, 這壹條幾乎沒法改變。有的外商在中國內地投資電站項目, 卻在合同條款中規定適用外國法律為合同的準據法。這是不能同意的。因為關於電站項目的許多法律是屬地法, 只要電站建在中國, 就必須受這些法律的約束, 例如：電站的設計規範、質量標準、環保法規、建設法規、消防法規、安全生產標準等, 均必須適用所在地的首先, 應該避免在項目所在國法規。有的業主因為是國際資本, 電站建在印度, 卻要求EPC 合同的準據法規定為英格蘭法。 這也應該盡量避免。 此外, 還有兩點應該引起註意：壹是盡量爭取適用所在國法律的同時, 更多地適用國際慣例, 例如：關於EPC 合同的FIDC 條款、跟單信用證統壹慣例。(國際商會第500 號出版物)、國際商會關於見索即付擔保的統壹規則等。二是盡量爭取如果法規變化導致承包商的工程造價(成本及開支) 增加, 業主應該予以等額補償。 關於爭議解決條款的審核重點： 首先， 應該避免在項目所在國或業主所在國仲裁， 爭取在第三國國際仲裁， 尤其應該避免在壹些對中國懷有偏見的西方國家仲裁機構仲裁。例如：某中國公司在南亞某國的項目， 應該項目的股東在美國、遷就了業主的要求， 規定在美國仲裁協會仲裁，最終被裁決巨額賠款。更奇怪的是，
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