《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第二十壹條規定“社會資本應當以金融機構、擔保機構出具的支票、匯票、本票或者保函等非現金形式繳納保證金，履約保證金金額不超過PPP項目初始投資總額或者資產評估值的65，438+00%。對於無固定資產投資或投資額較小的服務型PPP項目，履約保證金金額不得超過六個月的平均服務收入。”
表面上看，上述規定似乎要求社會資本繳納履約保證金，但實際上，在適用時並不能直接適用，原因如下:
第壹，前述法律法規中的履約保證金是從招標采購的角度設定的。我們知道，PPP模式與傳統模式有很大的不同，即從全生命周期的角度考慮問題，履約保證金在不同階段有不同的含義。建設期履約保證金表現為建設期履約保證金，運營期表現為運營擔保。籠統地概括履約保證金是不準確的。
第二，履約保證金的內在含義是對合同履行的保證。根據《關於印發政府和社會資本合作模式操作指引(試行)的通知》的規定和實際操作，“PPP項目需要成立專門的項目公司的，項目公司成立後，項目公司將與項目實施機構重新簽訂PPP項目合同，或簽訂繼承PPP項目合同的補充合同”。大量項目會成立項目公司，社會資本和項目公司都是獨立法人。此時履約的主體是項目公司，社會資本提供履約保障。雖然法律沒有禁止這種操作，但是我們認為邏輯關系並不明確。之所以要成立項目公司，是為了設計壹個以出資為基礎的有限追索權制度，然後讓社會資本提供履約擔保，有限追索權的制度基礎被打破。
第三，增加社會資本負擔。我們發現，壹些PPP項目在設計時，要求社會資本在中標後提交履約保證金，然後適用建設期履約保證金、運維保證金、移交維護保證金組成的擔保制度，實際上是重復擔保，增加了社會資本的負擔。對於上億甚至上億投資的PPP項目，保證金可能會超過幾個億，會額外占用社會資本的資源和資金。
因此，我們認為應根據項目的實際情況申請履約保證金，並建立擔保制度。保函與保證金的銜接要科學合理，不可偏廢。