壹個法律案件的事實
謝某、戴某婚前出資購買房屋，登記在謝某名下。2006年8月，他們書面約定房屋歸雙方所有，並進行了公證，但沒有辦理產權變更登記。2065438+2005年2月，謝某為償還個人債務和籌集炒股資金，在未告知戴某的情況下，以房屋裝修為由向銀行申請貸款60萬元，並以房屋作抵押。銀行找人在抵押物上簽字時，謝讓黃某冒充戴某在抵押合同和抵押物清單上簽字，但銀行工作人員並未按要求要求黃某出示身份證原件和結婚證原件進行核實。戴某得知謝某抵押貸款後，多次與銀行交涉。2015 10，銀行起訴謝償還貸款本息，行使抵押權。
分歧
本案爭議的焦點是:銀行是否善意取得了抵押權？
第壹種意見認為，涉案房產已辦理抵押登記，抵押成立時仍登記在謝某名下。謝某、戴某無證據證明銀行知道其已同意擁有。要求戴作為抵押人的配偶簽署抵押合同是銀行內部規定，不影響抵押合同的效力。即使抵押合同無效，銀行也會善意取得涉案財產的抵押權。
第二種意見認為，涉案房產雖登記在謝某名下，但歸謝某、戴某所有，且謝某在未告知戴某的情況下與銀行簽訂了抵押合同，且事後未取得戴某追認，屬於無權處分，抵押合同無效。銀行在設定抵押權時的重大過失不構成善意取得。
評論和分析
我同意第二種觀點，理由如下:
1.涉案房產歸謝、戴雙方所有，謝擅自抵押，即無權處分，抵押合同無效。
雖然涉案房產所有權登記在謝某名下，且產權登記發生在謝某與戴某結婚前，但雙方約定婚後歸* * *所有。根據《婚姻法》第十九條和《物權法》第壹百零三條規定，涉案房產在設定抵押時歸謝某、戴某所有。
《物權法》第九十七條規定，處分* * *所有的不動產，應當經全體* * *和* *同意。婚姻法司法解釋(壹)第十七條第(二)款規定:“夫妻對夫妻共同財產作出重要決定，除日常生活需要外，應當由夫妻雙方平等協商，達成協議。他人有理由相信是夫妻雙方表示的，對方不得以不同意或者不知情為由對抗善意第三人。”故謝某無權處分與戴某的涉案房產抵押貸款。關於無權處分行為人簽訂的合同的效力，《合同法》第五十壹條規定:“無權處分他人財產的人，經權利人追認或者無權處分人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。”謝未取得完全處分權，戴在明知的情況下也未追認該抵押合同，故該抵押合同無效。
2.銀行在簽訂抵押合同時，沒有審查簽字人的身份，存在重大過失，不構成善意取得。
涉案財物所有權由謝變更為謝、戴，且未公示。銀行似乎可以尋求善意取得制度的保護。《物權法》第壹百零六條第壹款規定了不動產所有權善意取得的要件: (壹)受讓人在接受不動產或者動產時是善意的；(2)以合理的價格轉讓；(三)依法應當登記的被轉讓的不動產或者動產已經登記，並且不需要登記的被轉讓的不動產或者動產已經交付受讓人。
該條第三款規定:“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款的規定”。根據“參照前兩款規定”的要求，不動產抵押權善意取得應當符合以下構成要件:1。抵押人為登記的權利人；2.抵押權人善意設立抵押權；3.交易行為是有償的；4.抵押已登記。本案中，涉案房產登記在謝某名下，銀行已按合同約定向謝某發放貸款。涉案房產的抵押登記手續於抵押合同簽訂當日辦理完畢。是否善意取得，取決於銀行在設定抵押時是否善意。
《物權法司法解釋(壹)》第十五條明確了不動產所有權轉移中商譽的認定標準是無權處分且無重大過失，商譽要素的認定采取推定方式，即推定受讓人為善意，真實權利人對受讓人的非善意承擔舉證責任。參照《物權法解釋(壹)》的相關規定，可以確定不動產抵押權善意取得的標準為:不知道抵押人無權處分，沒有重大過失。認定方式采用推定，抵押權設立時由真實權利人對抵押權人的惡意(明知)或重大過失(明知)承擔舉證責任。
重大過失的認定是基於未盡必要的義務。要求已婚抵押人配偶簽字同意抵押，通過查驗身份證原件對抵押人配偶身份進行形式審查，不應認為只是銀行的內部規定。《銀行業監督管理辦法》第二十壹條第三款規定，銀行業金融機構應當嚴格遵守審慎經營規則。審慎的商業規則包括風險管理和內部控制。因此，遵守內部控制和風險管理措施也是銀行遵守審慎商業規則的法律義務的壹種表現。如果允許銀行要求抵押人配偶作為非登記權利人簽字，另壹方面又聲稱抵押人配偶簽字不會影響抵押的效力，只會增加抵押人的成本。從權利義務平等的角度來看，也是不公平的。此外，要求銀行審查已婚抵押人的配偶是否同意根據既定法規抵押，並沒有增加銀行的負擔。在當前的金融市場中，銀行在獲取交易中貸款人和抵押人的信息方面具有優勢。審查抵押人配偶是否同意抵押所需的手段並沒有超出銀行的能力，審查此事所需的費用也沒有超出合理的限度。
綜上所述，本案某銀行在簽訂抵押合同時，未嚴格按照操作流程對抵押人配偶的身份證原件和結婚證進行核實，未盡到對其身份的審查義務。客觀上存在重大過失，不符合法律規定的善意要件，故不能依據不動產抵押權善意取得制度取得涉案不動產的抵押權。
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