(壹)擔保下借新還舊的法律風險
根據《擔保法司法解釋》第三十九條規定,主合同當事人約定以新還舊的,保證人不承擔民事責任,但知道或者應當知道的除外。上述規定有以下兩層含義。
1.舊貸款沒有保證人或者舊貸款和新貸款的保證人不是同壹人。
在這種情況下,如果新貸款的擔保人不知道主合同雙方都在借新貸款。
如果是舊的,保證人不承擔保證責任;
2.當舊貸被保證或舊貸與新貸的保證人不是同壹人時,新貸的保證人明知主合同雙方都在辦理還貸,但貸款手續中未註明還貸內容,導致發生訴訟時,保證人不承認這壹事實,信用社將產生保證人不承擔保證責任的不利後果,無需舉證。
(2)抵押擔保下的借新還舊風險。
1,“惡意抵押”風險。擔保法司法解釋第69條
規定債權人有壹個以上普通債權人的,債務人清償債務時,與其中壹個債權人惡意串通,將其全部或者部分財產抵押給該債權人,從而喪失履行其他債務的能力,損害其他債權人的合法權益。受損害的債權人可以請求人民法院撤銷抵押。在規定中,由於沒有對“惡意串通”進行進壹步的解釋,對於“部分財產”在抵押人全部財產中所占的比例也沒有具體的標準,給了法官更大的自由裁量權。所以,如果原來的舊貸款沒有抵押,貸款時以借款人自己的財產作為抵押物,如果不註意,抵押行為可能會被其他債權人撤銷。
2.破產帶來的風險。破產法第三十五條規定,人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日,清算組有權追回財產,並入破產財產。因此,如果過去沒有財產抵押擔保,但償還貸款時以借款人自有財產作為抵押,且辦理貸款的時間在企業破產宣告前六個月內,則該抵押可由清算組向法院申請撤銷。
3.抵押不重新登記的風險。老貸抵押的房產已經在登記機裏了。
進行了登記,貸款過戶時,認為原貸款已辦理抵押登記,只更換原抵押合同,新的貸款主體未去登記機關重新辦理抵押登記,抵押無效。貸後的新貸款就成了信用貸款。
4.抵押登記順序產生的風險。同壹財產同時抵押給兩個以上債權人的,根據擔保法規定,先登記抵押的債權人優先於後登記的債權人。辦理以貸換新、以舊換新後,原抵押合同終止,新的抵押合同由先登記的抵押變更為後登記的抵押,喪失優先受償權。
(三)辦理貸款以新還舊中會計操作不規範帶來的風險。
以新貸還舊貸時,貸款手續未註明“借新還舊”,以及
由於會計人員操作不規範,沒有堅持“誰的錢進誰的賬戶,誰控制誰”的結算原則,將貸款轉入借款人的存款賬戶。歸還舊借款時,會計人員在借款人不填字、不開支票的情況下,直接從借款人存款賬戶中扣除。壹旦信用社提起借款糾紛訴訟,可能導致借款人和擔保人以信用社強行從其賬戶中扣劃為由,對信用社提起侵權反訴。
2.借新還舊的防範措施。
從風險防範的總體來看,應嚴格遵循中國人民銀行《不良貸款認定暫行辦法》規定的四個條件: (壹)借款人生產經營正常,能夠按時支付貸款利息;(二)辦理貸款的老點沒有欠利息;(3)重新辦理貸款手續;(4)貸款擔保手續有效。同時要堅持後手優於前手的原則。但關鍵是要註意以下幾點:
1.對借新還舊的保證人履行書面告知義務。在辦理借新還舊手續時,除口頭告知保證人貸款用途為借新還舊外,還應在貸款用途和擔保合同壹欄註明“借新還舊”字樣,防止新保證人行使債務抗辯權。如果借新還舊時既有舊貸又有新貸,則應分別處理。
2.在辦理借新還舊貸款時,借款人以自己的財產設定抵押,信用社應嚴格審查抵押人的到期債務。當抵押人有多個債權人且這些債務未到期時,抵押人將大部分財產抵押給壹個債權人並不違法,但當有多個債權人到期的債務時,抵押行為受到壹定限制。因此,抵押人設定抵押時,信用社應要求其提供到期債務清單。壹方面作為確定抵押時的參考,即從總資產中扣除到期債務,剩余的房產可以抵押;另壹方面,作為證據保存,以備訴訟。
3.用第三人的財產抵押新貸款時,還應當告知抵押人新貸款的償還情況。同時在抵押合同和借據上標註“借新還舊”字樣,防止抵押人以出借人與借款人“惡意串通”騙取其抵押物為由提出抗辯。
4.原來貸款是房產抵押的。辦理轉貸款時,壹定要在抵押登記機關再次核對抵押物的抵押情況,主要看第二順序抵押物旁邊是否有抵押登記。如果有,就不能申請再融資。妳應立即與抵押人協商償還貸款或依法處理抵押物償還貸款。否則,將失去抵押物的優先權;舊貸款已在抵押部門登記的,歸還新貸款時,新貸款主體應再次到抵押部門登記,新抵押登記不能代替舊貸款抵押登記;辦理轉貸時以原登記抵押物(其他貸款)的殘值設定抵押的,轉貸後的新貸款應重新登記,不得因原抵押物已在信用社登記而重新登記,否則轉貸後的新貸款不具有對抗第三人的效力。
5、會計人員在處理舊賬時,如果將新貸款轉入借款人的存款賬戶,歸還舊貸款賬戶,應嚴格按照存款管理的有關規定辦理。屬於存折賬戶的借款人應在取款憑證上填制字樣,借款人應開具支票賬戶的轉賬支票,防止會計使用專用轉賬賬戶。