浙江高院解答:
(2010)問題四:有限責任公司應當如何為股東、實際控制人、董事、監事或者其他高級管理人員的債務提供擔保，把握債權人的註意義務？如果有限責任公司章程規定公司不得對外擔保，那麽公司對外擔保的效力如何？對方是否有審查公司章程的義務？(舟山中院、寧波北侖法院、玉環法院等。)
最高人民法院民二庭庭長宋曉明在接受《人民司法》采訪時，闡述了其對公司對外擔保的原則性意見(民審字2007第13號)，意在:
實踐中傾向於認為公司章程對公司擔保能力、擔保金額、擔保審批程序的規定是調整公司內部法律關系的規範，會在公司內部產生相應的法律後果。通常不能對抗公司以外的第三方，如有擔保債權人。擔保違反公司章程規定的，除非公司為內部人員提供擔保，否則不予支持。《公司法》第十六條第二款是公司為股東和實際控制人提供擔保應當遵守的特別規定。該條款具有強制性，應成為擔保協議生效的必要條件。公司為董事、監事、高級管理人員的債務與債權人簽訂擔保協議時，債權人應當關註《公司法》第壹百四十九條關於董事、監事、高級管理人員交易行為的規定，了解股東為相關人員提供擔保的意圖。擔保不符合公司章程規定的，應當認定擔保協議缺乏有效要件；公司提供的擔保協議被認定無效，公司應當承擔締約過失責任；債權人不能證明自己盡到了應有的註意義務的，也應當承擔相應的過錯責任；公司因訂立合同的過錯承擔賠償責任後，因不能向主債務人追償，公司或者公司股東可以要求有關責任人員對公司的損失承擔賠償責任。
結合上述評論，應當指出:
(1)債權人在接受擔保前，是否有查閱提供擔保的有限責任公司章程的法定義務，法律沒有明確規定。最高人民法院終審判決((2002)民重耳字第45號(本院第二人民法院編《民商事審判指導與參考》第三卷)的理由是，公司不能以董事違反公司章程、超越職權簽訂合同為由對抗其他第三人。但本案不適用修改後的公司法，審判實踐中對此問題仍有不同認識。結合公司章程作為公司自治規則的特點和我國有限責任公司章程尚未確立的現狀，債權人沒有義務審查公司章程真實性的觀點有相應的依據。前述宋曉明行長提到的“擔保不符合公司章程規定的，視為擔保協議缺乏有效要件”，也是針對公司為董事、監事、高級管理人員債務提供擔保的情況。
(2)2065 438+00年2月，銀監會發布《流動資金貸款管理暫行辦法》和《個人貸款管理暫行辦法》。這兩個規範性文件與去年發布的《固定資產貸款管理暫行辦法》和《項目融資指引》合稱為“三個辦法壹個指引”。作為銀監會的貸款新規，初步構建和完善了我國銀行業金融機構貸款業務的規範框架，並將作為我國銀行業貸款風險監管的壹項長期制度安排。貸款新規主要從規範貸款業務流程、防範貸款風險、保護金融消費者權益等角度提出監管要求。“三個辦法壹個指引”的實施，在審判實踐中需要進壹步關註對金融機構貸款合同審判中涉及的有擔保債權人註意義務確定的影響。
(3)在涉及審查債權人註意義務、公司為股東提供擔保糾紛的相關案件中，應適當平衡債權人和股東的利益。《最高人民法院公報》2006年第7期刊登的(2006)民重耳字第49號終審判決書摘要認為，就有限責任公司而言，當其債權人的利益與其股東的利益發生沖突時，應當優先保護其債權人的利益。《判決要點》所體現的民法解釋學方法對審判實踐具有參考價值。
(2011年)第40題。公司為股東或實際控制人的債務提供擔保。沒有股東會的決議，擔保的效力如何確定？(金華市中級人民法院、江幹法院、溫嶺法院)
這個問題在《商事審判若幹疑難問題的理解》(浙法民二(2010)第15號)第四題答案中已經提出，在此不再贅述。需要指出的是，今年最高人民法院民二庭庭長宋曉明在《人民法院報》撰文《關於商事審判若幹疑難問題的思考》。
首先，公司為股東或者實際控制人提供擔保的，必須按照《公司法》第十六條第二款的規定，由股東會或者股東大會決議。公司為股東或者實際控制人以外的其他人提供擔保的，該條第壹款規定，是否需要董事會決議或者股東大會決議，由公司章程決定。可見，公司提供的擔保並不都需要股東大會解決。只有當公司為股東或實際控制人擔保時，是否經過股東大會決議批準，才應成為公司擔保效力的考量因素。
其次，如果公司未經股東會決議為股東或者實際控制人提供擔保(例如公司董事長代表公司直接為股東簽署擔保書)，有觀點認為擔保應當無效，因為《合同法》第五十條規定:“法人或者其他組織的法定代表人或者負責人超越職權訂立合同，該代表的行為有效，但對方知道或者應當知道其超越職權的除外。”由於《公司法》第十六條第二款明確要求由股東會作出決議，因此接受擔保的債權人應當按照該款要求查閱公司股東會決議，不得以不懂法為由主張自己是善意的。因此，當公司未能提供股東會決議時，債權人不構成善意，此時債權人應屬於《合同法》第五十條規定的“知道或者應當知道”，故擔保無效。而且這種觀點進壹步認為，違反《公司法》第十六條第二款的擔保是無效的，因此該款在性質上是有效的強制性規範。
即使公司未經股東會決議為股東或實際控制人提供擔保，也不宜籠統認定擔保無效，應根據不同情況分別判斷。對於封閉型公司，如有限公司或未上市的股份公司，由於股東人數較少，股東通常擔任公司的董事或高管，管理層與股東沒有實質性的分離。股東對公司的重大問題還是有壹定的影響力的。即使此類問題沒有得到股東大會的解決，它們通常也不會違背股東的意願。而且，封閉公司不涉及眾多股東利益的保護、證券市場秩序的維護等公共利益。因此，以未經股東會決議為由，擔保是否絕對無效值得商榷。但上市公司等公眾公司為股東或實際控制人提供擔保的，應當審查該擔保是否經過股東大會決議批準。未經股東大會決議批準的擔保屬於重大違規行為，侵害了眾多投資者的利益，擾亂了證券市場秩序，應認定為無效。尤其是當接受擔保的債權人是商業銀行等專業金融機構時。需要註意的是，商業銀行在接受擔保時只有義務對股東大會決議進行形式審查，不應被要求進行實質審查。比如，即使上市公司提供的股東會決議是偽造的，也不應該影響擔保的效力。