銀行“代位監管”不成立
目前，有些基層外匯局正在做銀行“代位監管”的文章。其實，外匯管理由銀行“代位監管”的概念已經不能成立了。
壹是法律上不成立。外匯局是行政機關，銀行是商業機構，根據《行政許可法》的規定，行政機關不能向商業機構授權，商業機構沒有行政權、不能代位行使行政機關的權力。
二是邏輯上不成立。銀行作為商業機構不能既是運動員又是裁判員，否則會形成遊戲規則的邏輯沖突。
三是經濟上不成立。“代位監管”需要付出監管成本，沒有對價收入，商業機構不會做這樣的虧本生意，何況又是得罪客戶、影響自己生意的事。
四是實踐上不成立。由於商業利益的作用，銀企是合作夥伴，“代位監管”只是壹廂情願，效果很差。
五是“代位監管”確實在歷史上有過，但那是在《行政許可法》實施前，而且銀行是國家銀行時期。比如最初由中國銀行(601988,股吧)行使外匯管理職能，再比如後來的外匯局授權外匯指定銀行審核某些外匯業務等。所以，以前講“代位監管”沒有問題，現在再講“代位監管”就不合適了。
“真實性審查”是銀行的法定義務，不是“代位監管”
筆者認為，“代位監管”的錯覺主要來自對銀行進行“真實性審查”的相關規定。對此，需要梳理清楚。《外匯管理條例》第十二條規定：“經營結匯、售匯業務的金融機構應當按照國務院外匯管理部門的規定，對交易單證的真實性及其與外匯收支的壹致性進行合理審查。”這表明，“真實性審查”是國家法律規定銀行主體需履行的義務。銀行開門做生意，就要履行其法定義務。就外匯業務而言，進行“真實性審查”，是銀行必須履行的法定義務，而不是替外匯局“代位監管”。從另壹個角度看，外匯局以前對外匯指定銀行的業務審核授權文件經法規清理已被廢止，沒有了授權，又何來“代位監管”？
由於是法定義務，不是替外匯局“代位監管”，所以，銀行“真實性審查”做對了，是銀行盡了義務，是應該的；做錯了或沒有做，是銀行沒有盡到義務，應承擔違法、或瀆職、或疏忽等責任。這些責任由誰來追究？對此，《外匯管理條例》明確規定，“外匯管理機關有權對前款規定事項進行監督檢查”，即授權外匯局對銀行履行法定義務情況進行監督檢查。如果銀行是“代位監管”，那麽銀行做錯了，外匯局就有連帶責任，因為，它是替妳做事，或者是妳授權它做的，法理上就有連帶責任。真的如此，外匯局的監督檢查權也就不成立了。可見，按照《外匯管理條例》第十二條的規定，“真實性審查”對銀行是“法定義務”，外匯局的職責是“監督檢查”銀行主體履行義務的情況。
在“真實性審查”中外匯局的職責是監督檢查
非常明確，對於經常項目外匯收支，外匯局不做第壹線的真實性審核操作，第壹線的真實性審核操作按法律規定應由銀行來做。那麽，外匯局做什麽呢？壹是做銀行真實性審查的規定設計，二是對銀行主體履職情況進行監督檢查。隨著資本項目可兌換和行政許可的減少，外匯局對資本項目外匯收支的壹線核準也在大幅度減少或弱化。整體上，外匯局是對銀行主體真實性審查義務履行情況行使監督檢查權。外匯局行使監督檢查權的形式有：現場的檢查、抽查；非現場的總量核查、逐筆核查；數據核對、人員詢問；電腦掃描、人工核對；檔案復查，交易復審等等。可見，外匯局是監督檢查部門，不是具體操作部門。
銀行負責“真實性審查” 的具體操作
根據《外匯管理條例》，銀行具體操作外匯業務的真實性審查，包含以下幾方面：
壹是銀行在做外匯業務時要履行法定義務，進行真實性審查，雖沒有對價報酬，但享有法定權利。
二是它的法定義務是界定清晰的，有三點：按照國務院外匯管理部門的規定進行審查、對交易單證的真實性進行審查、對交易單證與外匯收支的壹致性進行審查。
三是執行外匯管理部門的規定。改革以前的規定是審核具體單證，單證齊全就合規，少壹個單證就違規，實際上是形式性審核。改革以後的規定更嚴密，是實質性審核：第壹，要按照（KYB、KYC、ODD）三原則審核；第二，審什麽、怎麽審、何時審、誰來審都由銀行主體決定，使得銀行的義務與權利壹致；第三，外匯局根據監管實踐認為重要的業務、復雜的業務，對其單證仍有明確要求，規定重要的單證銀行必須審核，少了就是違規；第四，銀行在審核過程中覺得交易真實性不清楚、沒有把握的業務，可以向客戶追加單證進行審慎審查；第五，每筆業務數據必須按規定逐筆申報，納入外匯局監管系統；第六，銀行應當把外匯管理規定具體落實到業務操作規程，即銀行應當有包含外匯管理規定的外匯業務操作規程，而且對其中的外匯管理規定應當理解正確，實際執行也要符合規程。可見，外匯管理改革是加強了銀行真實性審核環節的管理，說改革後“不審單了”或“銀行審核職能弱化甚至缺位”的說法顯然不能成立，是對改革的誤解。而由外匯管理要求銀行外匯業務落實“展業三原則”，就得出外匯管理由“規則監管”轉變成了“原則監管”的結論更是不妥當的，會形成誤導。任何時候，外匯監管都是有原則、有規則的，而且改革後的監管原則更清楚、監管規則更嚴密。不過，把落實“展業三原則”後的外匯監管歸納為由“形式性監管”轉變成了“實質性監管”倒是恰當的，有助於銀行理解真實性審核的義務。
四是銀行審核交易單證的真實性。交易單證是客戶申請辦理業務時提供的，是交易產生的商業單證，如果交易單證是真實的，那麽交易就是真實的。所以，由銀行對交易單證的真實性進行合理審查是恰當的、可行的。它的合理性在於，銀行展業有“三原則”的要求，而且銀行是壹個專業機構，有專業人員和系統設備，對單證審核有專業能力。從這個意義上講，審對是應該的，而審錯或沒審則應承擔責任。可見，過去由外匯局具體規定銀行審查的交易單證，看起來很嚴格，其實是越俎代庖，剝奪了銀行權利義務的壹致性。這導致銀行被動審查和形式審查，是壹種生硬的做法，不合事理。因此，在改革時做了調整，以回歸各自的法律定位。
五是與外匯收支的壹致性。即外匯收支方向和金額與交易單證顯示的壹致。比如，交易10萬美元，相關交易單證之間應當壹致，且收或支的金額應當等於或小於10萬美元，大於10萬美元就是不壹致。
外匯局具體行使監督檢查權
外匯局在行使監督檢查權的過程中，怎麽才能判斷銀行是按照“展業三原則”履行了“真實性審查”的義務呢？首先，應當按照無罪假定法理，推定銀行辦理外匯業務都做了真實性審查，而且都是做對的；其次，看對銀行主體的檢查結果，如果銀行沒有按照外匯局的規定審查、辦理外匯業務，或企業外匯收支出現違規，那麽銀行辦理該筆外匯業務就沒有盡到審查義務；再次，應當講宏觀容忍度，按照宏觀管理引領微觀管理的原則，當宏觀收支不均衡、而且不能容忍時，篩選構成不均衡的因素企業，再由企業收支源頭延伸檢查到銀行中介。對銀行的監督檢查，也應當與時俱進，講究監管的科學性和監管效率。
壹是對銀行主體進行檢查。檢查銀行主體，最重要的是檢查業務操作規程。業務操作規程是“展業三原則”的落地規則，是外匯管理政策的傳導機制，是真實性審查責任的分解落實，也是具體業務操作準確與否的依據。所以，必須進行包括以下內容的邏輯嚴密的檢查：有沒有外匯業務操作規程；有沒有把外匯管理規定具體落實到業務操作規程；對外匯管理規定理解是否正確；實際執行是否符合業務操作規程；是否就業務操作規程進行了培訓；業務操作規程制定和修訂程序是否正確。現在有人說“展業三原則”不落地，實際上很大程度源於沒有重視“業務操作規程”：外匯局在對銀行進行檢查時，往往是壹頭紮進海量的、紛繁復雜的具體業務及其憑證中，花費大量的人力物力，而對於銀行“外匯業務操作規程”則關註不多。對此應當改進，不可本末倒置。
二是對銀行進行業務檢查。這是外匯局的傳統強項。業務檢查的內容包括：外匯業務操作規程執行情況，通過檢查或抽查，確認業務實際操作是否符合操作規程；業務數據變化情況是否合理；業務政策是否符合外匯管理規定。傳統的排查也是檢查的壹種方法，但成本很大，因此在業務量大的地方，應將其與非現場排查結合起來，有針對性、有目標範圍地進行檢查，以提高效率。
三是對銀行數據進行核查。這是創新帶來的監管手段。通過改革創新，外匯局已建立起數據監測平臺，借此可進行後臺的監測與分析，把條線管理的業務按照銀行主體、企業主體、關聯主體整合起來。這樣更易發現問題，提高監管的聯動效率。
銀行“展業三原則”與“外匯業務操作規程”
“了解妳的客戶、了解妳的業務、合理盡職”是銀行業國際性行規，或者說是國際慣例。各國銀行監管部門對此都有明確的規範。它是對銀行做事的要求或責任，沒有做到就是沒有盡職。按照三原則審查真實性，實際上是從形式性審查上升到實質性審查的要求，其潛臺詞是，做對了是應該的，沒做對或沒有做就要承擔責任，所以，銀行對此很緊張。外匯管理是借助三原則來明確銀行主體的責任，外匯管理部門不需要、也不可能對三原則進行細化，否則就是畫蛇添足。
當然，對於“展業三原則”，銀行應當細化。銀行必須將“展業原則”轉化為“辦事規則”，以明確程序、規範操作、分別權限、落實責任。就外匯業務而言，就是銀行必須制訂“外匯業務操作規程”。這壹點，外匯局在服務貿易外匯管理改革時有嚴密的安排。《服務貿易外匯管理指引》第七條明確規定，“金融機構應當根據本指引及相關規定制定內部管理制度，明確相關業務操作規程，並按照國家外匯管理規定及時報告相關外匯收支信息，報告異常、可疑線索”；《服務貿易外匯管理指引實施細則》第四條第三款明確規定，“金融機構應當按照了解妳的客戶、了解妳的業務的原則合理盡職”；第五條明確規定“金融機構應將《指引》和本細則等相關規定落實到自身業務操作規程中，規範具體業務操作”。但遺憾的是，各地外匯局和銀行對“外匯業務操作規程”條款重視程度不壹，導致“展業三原則”與“業務操作規程”未能實現對接，“展業三原則” 無法落地。所以，“外匯業務操作規程”非常重要，它既是外匯管理政策的傳導機制，也是銀行主體落實“展業三原則”的具體體現。只有有了“外匯業務操作規程”，才是將銀行主體義務分解、細化到了對應崗位；只有有了“外匯業務操作規程”，才是將外匯管理政策傳導落實到了操作環節；只有有了“外匯業務操作規程”，才是將銀行主體的責任分解、落實到了執行人員。如果沒有“外匯業務操作規程”，銀行就是沒有落實“展業三原則”，銀行也就沒有盡到義務。