期貨市場向來是壹個殘酷的地方，確實不適合大多數的散戶，代客理財是合理的存在，但是當前由於政策法規的缺失，很多期貨代客理財行為遊走在法律邊緣的灰色地帶，缺乏應有的準入門檻和監管，很多代客理財協議難以得到法律的認可和保護，不少來和訊期貨論壇的網友希望能在這裏找到壹個高手幫助自己，但是上當受騙或協議糾紛時有發生，往往很多人事前缺少準備，在發生糾紛時就難以尋求法律的幫助。
證券行情風起雲湧、潮起潮落，而因為投資委托理財而引起的糾紛也層出不窮，並隨著行情的劇烈波動大量出現，成為困擾投資者的壹個頗為頭疼的難題，本文試從投資委托理財的主體、形式、性質、司法實務現狀等角度出發，通過闡述希冀能對投資者維護自身的合法權益能有所幫助。
壹、代客理財的概念和主體
委托理財又稱代客理財，是同壹業務從委托方和管理方角度形成的不同稱謂。委托理財指專業管理人接受資產所有者委托，代為經營和管理資產，以實現委托資產增值或其它特定目標的行為，壹般特指證券市場內的委托理財，即受托人以獨立帳戶募集和管理委托資金，投資於證券市場的股票、基金、債券、期貨等金融工具的組合，實現委托資金增值或其它特定目的的中介業務。
隨著社會分工的日益細化，證券、股票、期貨等投資領域日漸專業化，投資人受自身精力和專業知識的現實，委托專業人士、機構幫其投資理財也成為壹種普遍現象。實踐中，委托理財的壹方是投資人，而受委托的另壹方往往有下列主體構成：
1、證券公司、信托公司
在我國，證券公司、信托公司是專業的委托理財機構，應該引起投資者註意的是，並不是所有的證券公司均有委托理財資格。例如註冊資本為人民幣5000萬元至1億元之間的證券公司，可以從事證券經紀和證券投資咨詢業務，但不可以從事投資委托理財業務。根據證監會關於風險控制和內部控制的規定，禁止分支機構(營業部)從事資產管理業務，因此，證券公司等金融機構法人沒有取得委托理財資質的，或者其分支機構在未經授權的情形下，不得簽訂委托理財合同。
2、商業銀行
依據《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》，我國商業銀行可以推出個人理財產品，從事個人理財業務。受托理財業務的範圍是指商業銀行為個人客戶提供的財務分析、投資顧問等專業化服務，以及商業銀行以特定目標客戶或客戶群為對象，推介銷售投資產品、理財計劃，並代理客戶進行投資操作或資產管理的業務活動。
3、自然人
自然人之間的委托理財行為，範圍廣，數量多，但因其規模小且過於分散，尚不至於對金融市場產生不良影響，因此，依據當事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規的禁止性規定，即應認定為有效，其可以作為委托理財的主體。但如果自然人在同壹時期內***同或分別接受社會上不特定多人的委托從事受托理財業務，則另當別論，因該行為顯然與其身份和資質不符。2008年5月，社會廣泛關註的"帶頭大哥777"王秀傑就因涉嫌非法經營罪，被吉林省長春市綠園區人民法院壹審判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣60萬元，追繳違法所得款人民幣205,612.72元上繳國庫。
此外，現實中不少證券行業咨詢公司及其從業人員，以及證券、期貨行業經紀人和投資人簽訂了投資委托理財合同。實際上，依據國家的相關法律、法規，他們並不是適格主體。 依據《證券法》第壹百七十壹條之規定，投資咨詢機構及其從業人員從事證券服務業務不得代理委托人從事證券投資，也不得與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失。另依據《證券法》、《證券經紀人管理暫行規定》、《期貨經紀公司管理辦法》之相關規定，證券、期貨經紀人作為證券、期貨從業人員均不能以個人名義代客理財。
二、委托理財的形式和性質
由於證券、期貨行業蓬勃發展，委托理財也就進入千家萬戶，尤其在自然人之間其表現形式更是靈活多變、別有創新，壹般有全權委托、保底分紅、會員制等等。
為了規範委托理財，中國證監會相繼出臺了《關於規範證券公司受托投資管理業務的通知》、基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》等規定，中國人民銀行也頒布了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。根據"資產是否轉移"以及"交易中使用的投資人名義"，委托理財可以分為信托型委托理財和委托代理型委托理財。
信托是指委托人基於對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意願以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。同時具備"委托人將資產轉移交付於受托人"以及"受托人以自己的名義管理和處分資產"這兩個條件的委托理財，即為信托型委托理財，因此而訂立的合同性質即為信托合同。
實踐中有的委托理財合同中約定，委托人以自己的名義開設資金賬戶和股票期貨交易賬戶，由受托人使用委托人的賬戶從事投資經營活動;還有的委托理財合同約定，雖然委托人將資金或有價證券轉交給受托人，但受托人在經營管理和投資交易時必須以委托人的名義進行。此類委托理財合同的本質在於，受托人按照委托人的委托實施民事法律行為，法律後果由委托人承擔。所以此類委托理財合同應認定為委托合同，稱之為委托代理型委托理財。
對壹些民間出現的新型委托理財合同，可依其行為法律性質的不同，將其分類納入到現有法律確定的有名合同中調整歸納。例如，對於約定本息保底，超額歸受托人的委托理財，因其形同民間借貸，故作為借貸合同關系調整;對於受托人將壹定數量的自有資產與受托資產壹起投入證券期貨市場，並與委托人按特定比例分享投資收益、分擔風險的委托理財行為，可作為合夥合同關系調整。
提及委托理財的形式，對委托理財合同中出現頻率頗高的"保底條款"是無法回避的。"保底條款"在委托理財合同裏主要以三種形式出現，分別是：保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款。所謂保證本息固定回報條款，實際上是名為委托理財，實為民間借貸的條款。所謂保證本息最低回報條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人除保證委托資產的本金不受損失之外，還保證委托人壹定比例的固定收益率，對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。所謂保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產的本金不受損失，對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在實踐中，還存在當委托資產發生損失後，受托人承諾補足部分或者全部本金的損失，或者再承諾賠償收益損失的情形，這種填補損失的承諾，應歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款中。
"保底條款"是投資資金趨利的反映，屬於私法調整範疇，依據當事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規禁止性的規定，就應當認定為有效。但理論界和司法實務界對此認識並不統壹。也有學者認為，委托理財中的"保底條款"規避和轉嫁了理財風險，違背了公平交易的基本經濟規律、及合同法等價有償、公平的基本原則，權利義務明顯失衡，故因認定為無效，司法實務中支持此類觀點的判例也屢見不鮮。
需要提及的是，在證券公司、信托公司的委托理財合同中，是明文禁止出現"保底條款"承諾的。例如，《中華人民***和國證券法》第壹百四十四條規定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。《中國銀行業監督管理委員會關於嚴禁信托投資公司信托業務承諾保底的通知》規定，信托投資公司不得以信托合同、補充協議或其他任何方式，向信托當事人承諾信托財產本金不受損失或者保證最低收益。同時，信托投資公司在推介信托產品或辦理信托業務時，不得暗示或者誤導信托當事人信托財產不受損失或者保證最低收益。
三、關於處理委托理財糾紛的法律實務
對於履行委托理財合同而引起的糾紛，現實中法律實務界是怎麽處理的呢?
1、當事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設證券賬戶進行證券交易，委托期限屆滿後由受托方向委托方返還本金並支付固定回報，或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應認定雙方成立以委托理財為表現形式的借貸關系，並以借款合同糾紛確定案由。對於被認定成立以委托理財為表現形式的借貸關系的合同效力，應根據人民法院審理借款合同糾紛的壹貫原則認定。例如，約定的收益，超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護。企業之間的委托理財行為如被認定為借貸性質後，因其違反了金融法規，應當確認合同無效，除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對資金占用方則應處以相當於銀行利息的罰款;但在實踐中，法院對於收繳和罰款壹般不予處理，有些法院還判決資金占用方賠償出借方的損失，該損失的計算依據即是同期銀行貸款利息。
2、當事人在合同中約定，由委托人自行開設賬戶並投入資金或購買證券資產後，將賬戶控制權委托受托人進行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿後向委托人返還本金並支付固定回報，或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應認定雙方之間成立有"保底條款"的委托代理關系，並以委托合同糾紛確定案由。對於被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司等法律、法規明確禁止訂立"保底條款"的主體外，壹般應認定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應予支持。但是，由於市場風險導致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的，人民法院可以酌情予以調整。
3、違反法律、法規禁止性規定簽訂的委托理財合同應被認定為無效，如證券公司承諾訂立"保底條款"。雙方均有過錯的，應根據過錯大小，對損失分別承擔責任，在壹般情況下，應認定受托人對損失承擔主要責任。當事人以已經向對方支付回報或對方已經享受盈利為由進行抗辯的，已經支付的回報或已經享受的盈利可以沖抵損失。當事人不提出上述抗辯的，法院不主動理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，並已經按約向委托方支付回報進行抗辯的，法院不予支持。
4、對於以委托理財為名，涉嫌非法經營、非法集資等違法行為的，視情節輕重追究其法律責任，構成犯罪的，移送司法機關追求其刑事責任。
以上是筆者在法律實務中對本省生效判決文書的壹些理解和總結。但我國司法並不實行判例制，事實上全國各地各種委托理財案件頻頻發生，在審理中司法實務界也出現了各種重大分歧。以江蘇、上海兩地區為例，對於委托理財合同中往往約定的"受托方保證委托方交付的資金或資產本金不受損失，並按期向委托方支付保底收益"之類條款，上海市高級人民法院壹般認定保底條款無效，而江蘇省高級人民法院的認定恰恰相反。
委托理財的案件在各地法院大量堆積，主要因為缺乏直接明確的法律依據，也因爭議太大，導致了各地法院在審理委托理財案件時操作不壹，遇到糾紛投資者維權成本不堪其重。最高人民法院《關於審理委托理財合同糾紛案件的若幹規定》的司法解釋至少已六易其稿，仍無法出臺。時至今日，國內司法界、學術界、證券業界對"司法解釋"中的壹些條款仍在激烈爭論。
委托理財"司法解釋"至今無法出臺，既有理論的難點，也跟背後各方面的利益博弈有關，即難以確立委托理財人和受托理財人之間的利益平衡點。作為投資者，也許看好自己的錢袋，慎重投資決策才是最明智的選擇。