關鍵詞:商法；商業試驗；商法意識
摘要:我國實行大規模民事審判模式後，繼承經濟審判傳統的民商事審判應具有不同於其他民事審判的特點。根據各級第二人民法院主要審理商事糾紛、適用商法規範較多的特點，第二人民法院的工作特點應明確為商事審判。商法的特點和原則要求在審判中引入商法理念，樹立商法意識，如重視商事主體的資格審查，維護企業的穩定，維護商事合同的自由，重視商事主體和商事行為的營利性特點，重視技術規範，保證交易簡單、快捷、安全。商法的特點和原則也為民商事審判中如何進壹步拓展審判領域、加強司法指導指明了方向。
自2000年最高法院決定在我國實行民事大審判格局以來，第二人民法院審判工作秉承經濟審判[1]傳統，繼續為我國社會主義市場經濟體制的建立發揮重要作用。但不言而喻，民事大審判的格局模糊了人民二審法院的審判特色，其社會影響力相比“經濟審判時代”明顯減弱。2002年民商事案件數量和法官數量分別比1999下降了30%以上。黨的十六屆三中全會的召開，標誌著我國改革開放和社會主義建設開始了完善社會主義市場經濟體制的新的歷史征程。民商事審判是與經濟改革和發展關系最為密切的審判領域。《中共中央關於完善社會主義市場經濟體制改革的決定》提出了許多重要理論命題、重要理論觀點和重大政策措施，對民商事審判工作提出了新的要求，為其發展提供了機遇。筆者擬通過分析民商事審判工作的特點和面臨的新形勢，就如何實踐創新，促進民商事審判工作的發展提出壹些思考。
第壹，定位商業試驗
實行民事大審判格局後，我們在司法實踐中實現了民事訴訟制度的統壹，但我們沒有理由也不能否認所審理案件的特點和實體法適用的客觀差異。如何在民事大審判格局中體現工作特色，是民商事審判發展的關鍵。只有明確工作特點，才能正確定位二院工作，牢牢把握發展方向。我認為，根據人民二審法院審理案件的特點和適用法律，應當旗幟鮮明地舉起商事審判的大旗，將人民二審法院的工作特點定位為商事審判。
首先，第二人民法院是以審理商事糾紛為主的審判庭。按照最高人民法院的管轄劃分，人民二院與人民壹院、人民三院審理案件類型的明顯區別是，人民二院主要審理公司、保險、證券、期貨、票據、破產、擔保糾紛和企業之間的合同糾紛，這些糾紛所涉及的法律關系都屬於傳統商法調整的範圍，可以統稱為商事糾紛[2]。商事糾紛是平等主體的商品生產者和經營者在以營利為目的的商事行為過程中發生的糾紛。商人的內在追求和商事行為的內在個性決定了商事糾紛具有以下不同於壹般民事糾紛的特征:第壹，從主體來看，商事糾紛是商人之間的糾紛。具有民事主體資格是成為商事主體的前提，但不是所有的民事主體都能成為商事主體。只有具備法定條件，經法律允許從事商事活動，並辦理了相關審批登記手續的民事主體，才能成為商事主體。在中國，有三種類型:商個人、商事法學家和商事合夥。第二，從糾紛的類型來看，主要是商事活動過程中發生的糾紛，以及因商事主體的設立、變更、終止而發生的糾紛。商業行為有兩個特征:營利和商業。即營業行為是以營利為目的的行為，行為人以營利為目的的經濟活動為自己的事業。第三，它在解決糾紛的準據法方面不同於壹般的民事糾紛。處理商事糾紛，適用商法優先於民法，沒有商法的，適用民法的有關規定。近年來，保險、證券、票據、期貨、企業改制、破產、公司訴訟等案件在民商事案件中的比重大大增加。這些案件政策性強，法律適用難，審理難。將第二人民法院的工作定位於商事審判，通過認真分析商事糾紛的特點，有助於我們探索和研究商事審判的規律，把握工作的主動權。
其次，商法規範越來越多地適用於審判實踐。雖然中國是壹個沒有民法商法之分的國家，但這只能說明在民法典之外沒有商法典。不是說中國沒有商法，公認屬於商法範疇的有公司法、破產法、擔保法、證券法、票據法、保險法、海商法等。近年來，隨著市場經濟體制的逐步建立和完善，越來越多的學者主張商法獨立。商法作為民法的特別法，已經成為我國民法領域的普遍共識，以至於民法和商法統稱為“民商法”。[3]事實上，普通民事行為與商事行為、普通民事關系與商事關系的區別也是客觀存在的，這就決定了商法的壹些獨特原則和制度與普通民法並不完全兼容，商法有其自身的特點。商法以規定商事主體和商事行為為己任，不同於民法以保護公眾的普遍利益為重點。商法重在保護商事主體的利益，交易的速度和安全是商事主體實現營利目的的必要條件，所以商事立法以交易的速度和安全為基本目的。雖然第二人民法院審理案件適用實體法不僅限於商法，但第二人民法院審理案件主要適用商法且在審判中的適用頻率越來越高是不爭的事實。將第二人民法院的工作定位於商事審判，有助於我們認真研究商法的特點和基本原則，正確適用法律，不斷提高審判水平。
第三，商法意識和民法意識存在明顯差異。在中國的現實生活中，由於根深蒂固的民法觀念，人們往往忽視商法的固有特性、商人的固有追求和商事行為的固有個性，對商法的意識非常缺乏。以下兩個案例或許可以說明壹點。某中院曾經審理過這樣壹個案件:壹個孩子的父母去壹家人壽保險公司投保孩子的安全。保險公司提供的格式條款規定，被保險人的身體檢查是合同的有效要件之壹。被保險人對條款沒有異議，認為孩子健康。沒有體檢就簽了合同，並按合同向保險公司繳納了保險費。在帶孩子去醫院體檢的路上發生了交通事故，孩子被車撞死了。被保險人向保險公司索賠。法院審理此案時，有觀點認為保險公司應該賠償。主要原因是被保險人已經簽了合同，交了保險費。被保險人的死亡與合同要求的體檢無關。世界上再強大的人也不可能不被車撞死。從實體正義出發，保險公司應該賠償。另壹種觀點認為，保險公司不應該賠償，主要是合同沒有生效，在這種情況下應該慎用民法的“公平正義”基本原則。因為保險公司是商人，追求的是盈利目標，保險合同中的很多內容，包括要求被保險人進行體檢，都是在不違反法律的前提下，將自身風險降到最低的壹種安排。除非法院認定合同中要求被保險人體檢的條款顯失公平，否則合同尚未生效，保險公司無需賠償。可以看出，第壹種意見傾向於民法概念，而後者傾向於商法概念。以上現象說明，沒有商法典並不可怕，但是如果沒有商法意識就非常危險，現實呼喚商法意識。將第二人民法院的工作定位於商事審判，有助於我們克服將商事糾紛等同於民事糾紛的習慣做法，樹立正確的審判理念，強化具體案件審判中的商法意識，更好地體現商事立法精神，保障市場交易的快捷安全。
此外，商事糾紛案件最貼近經濟生活，與生產力發展密切相關。商事糾紛審判是人民法院審判工作中直接為經濟建設服務的審判活動。將第二人民法院的工作定位於商事審判，有助於克服“民商事審判”這壹模糊稱謂對第二人民法院系統的負面影響，激發民商事法官的自豪感和使命感，振奮精神和士氣，充分發揮第二人民法院應有的職能作用。
第二，樹立商法意識
之所以要引入商法的概念，樹立商法的意識，是因為商法作為民法的特別法，在價值取向和制度設計上確實不同於民法。單純用傳統民法的思維來考慮商事領域的壹些問題，要麽違背商事立法的精神，要麽找不到合適的解決辦法。民法最基本的價值取向是公平，即公平兼顧效益和其他，而商法的價值取向是效益，即效益兼顧公平和其他。因此，商法主要反映和體現了商事主體對順利、可靠、安全的商事交易的要求以及與此相關的各種特殊權利的制度安排。商法具有營利性、技術性強、公法性和發展性的特征，奉行嚴格法定商事主體、維護商事主體、維護交易公平、維護交易簡便快捷、維護交易安全的基本原則。[4]商法的特點和原則、精神、基本內容和具體制度決定了我們在審判中應樹立的商法意識:
1.重視經營主體資格審查。對商事主體的法律控制關系到社會交易的安全和對第三人利益的保護。現代國家普遍有大量的強制性法律法規對商事主體資格進行嚴格控制，形成了嚴格的商事主體法定原則，包括商事主體的法定類型、商事主體的法定內容和商事主體的法定公示三個要件。這就要求我們在審判實踐中註意對買賣合同當事人主體資格的嚴格審查，因主體資格有下列情形之壹的，認定合同無效:(1)無營業執照的個人多次簽訂買賣、加工、承包等合同牟利的；(二)國家機關和公益性社會團體以營利為目的訂立的合同；(3)未取得營業執照的機構多次簽訂合同牟利的；(四)法人或者其他經濟組織以營利為目的，未取得特定標的物經營許可(如金融、煙草經營許可)而訂立的特定標的物銷售、加工合同。
2.註意保護經營主體的交易相對人。商法基於商事主體的特殊資格，對商事主體施加比民事主體嚴格得多的限制，賦予其更多的註意義務和更嚴格的責任，體現了對商事交易中弱勢當事人的特殊保護。這也是商業交易中公平原則的具體內涵，既維護形式上的平等，又註重維護實質上的平等。這就要求我們在審判實踐中適用法律時，選擇商法和民法中更為有利的具體規定，體現對商事主體交易相對人的保護。