《工程保函示範文本》本月起執行！住建部全面修訂工程擔保合同-工保網
落實2019年7月六部門《關於加快推進房屋建築和市政基礎設施工程實行工程擔保制度的指導意見》的“修訂保函示範文本”要求，近日住建部區分獨立保函與非獨立保函，發布了投標保函、預付款保函、支付保函、履約保函***8個示範文本。
示範文本為住建部推薦使用的非強制性使用文本，其對保證擔保的範圍、金額、方式、期間等作出規定，並對保證擔保責任的承擔與解除、代償等作出安排，將在維護工程擔保市場秩序、完善工程擔保市場監管等方面發揮積極作用。
1、保證擔保的範圍與金額
工程保函是保證人基於債務人的請求，同意就債務人履行與擔保權人簽訂的合同項下的義務，向擔保權人提供的保證擔保。故示範文本明確：保證擔保的範圍即債務人未按照約定履行義務，應當向擔保權人承擔的違約責任和賠償因此造成的損失、利息、律師費、訴訟費用等實現債權的費用；保證擔保金額由債務人與保證人根據不同建設項目的特點及具體情況，通過雙方的談判、協商確定，並在保函中載明上限。
在投標保函下，投保人（債務人）需履行招投標文件項下的義務，包括在開標後和投標有效期滿前不撤銷投標、收到中標通知後及時簽訂合同、簽訂合同後提交履約擔保等；在履約擔保下，承包人（債務人）需按照主合同（獨立保函稱之為基礎合同）的約定履行義務；在預付款保函下，承包人（債務人）需按照合同約定正確和合理地為合同目的使用預付款，不將預付款挪作他用；在支付保函下，發包人（債務人）需履行主合同約定的除工程質量保修金以外的工程款付款義務。
首先需要註意的是，非獨立保函和獨立保函對當事人有不同的稱謂：非獨立保函的保證人對應著獨立保函的開立人，非獨立保函的債務人即獨立保函的申請人，非獨立保函的擔保權人則指代獨立保函的受益人。
其次需要明確的是，示範文本未對獨立保函的免責情形作出規定，卻統壹了非獨立保函的免責條款：因擔保權人原因或不可抗力造成債務人未履行義務的，保證人不承擔保證擔保責任；依照法律規定或擔保權人與債務人的另行約定，免除債務人部分或全部義務的，保證人亦免除其相應的保證擔保責任。
2、保證擔保的方式與期間
示範文本明確非獨立保函的保證方式皆為連帶責任保證，即要求保證人與債務人對債務承擔連帶責任：擔保權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任，保證人沒有先訴抗辯權。因此，非獨立保函的保證人不能以先請求債務人履行債務為由而拒絕履行保證義務；只要債務人不履行義務，哪怕債務人具有履行能力，擔保權人都可以要求保證人承擔保證責任。
對於獨立保函，示範文本則強調其為見索即付獨立保函，因此有別於《擔保法》規定的壹般保證、連帶責任保證兩種方式，獨立保函的開立人只要收到受益人發來的書面付款通知便需承擔保證責任。
無論獨立保函還是非獨立保函，都自保證人/開立人方法定代表人或授權代表簽字並加蓋公章之日起生效；保證期間（非獨立保函的保證期間對應著獨立保函的有效期）即自保函出具之日起至債務人的義務履行期（投標保函中，投標有效期延長的，保證期間相應順延）屆滿後數日，具體期限和截止日期皆由債務人與保證人協商確定，並在保函中載明。
3、保證責任的承擔與解除
與連帶責任保證相對應，在非獨立保函中，示範文本要求預付款保函、支付保函的保證人在收到擔保權人發來的書面索賠通知並核定後，代債務人履行支付義務，並賠償因此給擔保權人造成的損失，以及利息和律師費、訴訟費用等實現債權的費用；投標保函的保證人既需代投標人繳納投標保證金，又需賠償損失；而在履約保函中，保證人則需按照擔保權人要求，援助原承包人、委托新承保人或親自履行合同義務，亦或承擔賠償責任。
相應的，示範文本明確：在保證期滿（獨立保函中則指保函到期）、保證人支付金額達到最高擔保金額以及依法應解除保證擔保責任的情形下，保證擔保責任解除；無論擔保權人是否按照約定將保證擔保原件退回，保證人在保函項下的義務和責任自動消滅。
而對於不可撤銷、不可轉讓的見索即付獨立保函而言，保函項下的基礎交易不成立、不生效、無效、被撤銷、被解除，不影響保函的獨立有效。因此在獨立保函中，示範文本要求保函開立人在收到受益人發來的書面付款通知後無條件支付，支付期限由申請人與開立人協商確定，並在保函中載明。
值得註意的是，無論獨立保函還是非獨立保函，示範文本都強調“本保證擔保項下的權利不得轉讓，不得設定擔保”，並明確“貴方未經我方書面同意轉讓本保證擔保或其項下任何權利，對我方不發生法律效力”，這旨在禁止轉讓、抵押、質押或以其它任何方式處置保函項下的權益，充分保障保證人追償權的實現。
不難發現，修訂後的工程保函示範文本更加貼合當前建築市場的需要，有助於解決當前工程擔保業存在的突出問題；且有助於明確各方權責，為工程擔保的健康發展帶上“緊箍咒”。這與2019年9月中國保險行業協會發布的四項建設工程領域保證保險行業示範條款相承接，將有力推進工程建設領域擔保制度建設，促進建築市場健康發展。