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誰知道托管是怎麽操作的?

由於它在經濟貿易活動中具有增進當事人之間的信任、保證合同履行的功能,因而被廣泛使用,其內涵和外延都得到了極大的擴展,並被賦予了新的法律特征,成為壹項法律制度。其核心內容是:債務人或轉讓人或允諾人將書面文件、契約、金錢、有價證券或其他財產交給獨立的第三人(通常也稱托管代理人,以下簡稱第三人),當約定的條件履行完畢或法律事件發生時,將第三人保管的書面文件、契約、金錢、有價證券或其他財產移交給債權人或受讓人或受允諾人。據此,我們知道,只有當約定的條件得到滿足時,如文件已經簽署,款項已經支付或貨物已經交付,或當約定的法律事件發生時,如某人死亡或無行為能力,第三方才能將其保管的書面文件、契約、金錢、有價證券或其他財產移交給指定的債權人或受讓人或受諾人,否則應歸還給我。例如,開發商要求建築承包商在施工開始前向其支付質量保證金,而承包商要求銀行監管保證金。只有當開發商開始向承包商支付工程款時,開發商才能使用定金。在這種情況下,銀行(第三方)以開發商開始向承包商支付工程款為條件,將保證金交給開發商。以下是在國際商務活動中應用托管的壹些常見形式:

1.條件交付帳戶

托管賬戶是托管在經濟活動中最常見的應用。托管賬戶是指以存款人或第三方名義開立的銀行賬戶。該賬戶存款在符合條件時可以交付給債權人,也可以返還給存款人。如我所代理的大型房地產項目開發商向外資銀行申請按揭貸款,貸款人要求借款人設立壹個托管賬戶(在香港通常是貸款人指定的律師事務所的賬戶),借款人必須將項目的預售合同、買賣合同、租賃合同項下的款項全部存入該賬戶。除非滿足下列條件之壹,否則未經貸款人事先書面同意,借款人不得從中提取任何款項:(1)向貸款人支付(包括貸款本金)(2)該賬戶資金總額已超過借款人下壹次還款金額、利息及其他應付費用,以及完成項目建設的成本和正常支出(包括納稅等。).

2.托管信用證

托管信用證是二戰後國際貿易領域應用的壹種新型信用證。二戰後,由於外匯短缺,壹些國家在國際貿易實踐中設計了代管信用證,在中國翻譯為附條件支付信用證,又稱委托信用證。

。出口商根據進口商開證行開具的托管信用證規定的條款開具匯票,但匯票只能在進口商銀行議付或付款。所得外匯不能匯入出口商在國內開立的賬戶,必須存入在進口商銀行開立的私人進口托管賬戶。該專用賬戶中的資金不能隨意使用,只能在出口商從進口國購買同等數量的貨物並支付貨款時使用,即只能用於將進出口貨款放入該賬戶。當然,在實際操作中,收入和支出的外匯金額不太可能完全相同,差額可以由買賣雙方根據具體情況決定。

3.托管合同

這裏所說的托管合同是指計算機軟件貿易中常見的壹種計算機軟件源代碼托管合同。在計算機軟件開發過程中,設計人員通常用高級計算機語言編寫源代碼程序,然後將源代碼程序翻譯成計算機可讀的目標代碼程序。如果用戶獲得了軟件所有者的源代碼,他們不僅可以輕松地復制軟件,還可以借助源代碼改進軟件或開發更高級的軟件。因此,軟件所有者在與用戶談判軟件許可合同時,壹般不願意將源代碼提供給用戶。但是,在軟件許可合同中,軟件所有者有改正軟件錯誤、改進軟件功能和維護軟件的義務。但是,壹旦軟件所有者沒有盡到這個義務,而用戶沒有源代碼,無法自己完成,用戶就會陷入尷尬的境地。為了使軟件許可合同能夠達成,人們在軟件貿易實踐中逐漸采用代管合同的形式,即軟件所有者和用戶* * *與第三方(通常是專門從事此項業務的機構)簽訂代管合同,合同規定軟件所有者應將交易軟件的源代碼交給第三方保存。第三方有保密義務(不會使用或泄露給包括用戶在內的其他任何人)。只有當軟件所有人未能按照軟件許可合同的約定向用戶提供軟件修改、維護等服務,或者軟件所有人因破產(作為法人)或者死亡、喪失行為能力(作為自然人)而不能履行軟件許可合同時,第三方才可以向用戶公開源代碼。

近年來,國內法學專家學者引入了逃逸的概念,並將其運用到相關立法中。如《中華人民共和國擔保法》第四十九條第三款規定:抵押人轉讓抵押物所得的價款(抵押期間),應當向抵押權人提前清償或者向與抵押權人約定的第三人提存。這是典型的逃避。抵押期間,如果抵押人轉讓抵押物,抵押權人的抵押權將不復存在,抵押權人必然要求抵押人提前清償所擔保的全部債權,但債權尚未到期,因此提前清償債權不符合抵押人的利益,特別是在抵押人不是債務人,抵押人不願意代為清償債務的情況下。因此,法律允許抵押人將抵押財產轉讓所得價款交存於與抵押權人約定的第三人,而不是提前清償債權。只有在債務履行期屆滿,債務人不履行債務時,第三人才會向抵押權人支付價款。當然,超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。這壹規定使得開發商通過按揭貸款銷售(預售)商品房在法律上具有可行性。司法部規定,債務人與債權人約定以提存方式提前支付債務標的物,公證處可以辦理提存公證,這是公證處作為第三人的壹種提存。

托管也逐漸被國內律師使用,尤其是在資產重組、股權轉讓等新型法律服務中。例如,A公司為了提高其投資質量,決定清理並出售其部分對外投資,但在轉讓其在C公司的股權時遇到了困難..C公司是A公司和另壹家* * *公司同批租下壹塊土地後成立的項目公司。由於資金短缺,工程進展緩慢。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條規定,房屋建設項目必須完成開發投資總額的25%以上,方可轉讓房地產。因此,該項目不具備轉讓條件。為了使項目開發順利進行,我們引入了代管,並據此設計了運營方案:A公司與接收方B公司簽訂股權轉讓協議,將A公司在C公司的股權轉讓給B公司,由於該項目尚不具備轉讓資格,A公司將其國有土地使用證和轉讓款交由某律師事務所(即第三方)保管,合同簽訂後B公司取得實際運營權。當項目符合轉讓條件時,律師事務所作為A公司的代理人,與B公司到政府相關部門辦理房產過戶手續,A公司獲得轉讓款,最終實現股權轉讓。

經過我們的設計,雙方很快達成了壹致。既保證了合同能及時簽訂,項目開發能順利進行,又充分保障了雙方的合法權益。

此外,律師事務所越來越多地扮演第三方在代管中的角色,在買賣合同中發揮作用。具體操作流程是:買家將貨款存入律所專用賬戶,律所會向賣家發出律師函,告知已經付款,賣家收到律師函後會按照合同發貨。

並憑有效的送貨證明到律師事務所領取貨款。這已經成為很多律所的新業務,在如今業績信用普遍不高的情況下尤其值得推薦。

通過以上對代管的考察,我們不難看出,代管的基本運作模式是:保管——(有條件)交付。因為中文裏沒有壹個確定的詞來準確表達它的意思,所以港臺的壹些法律人用音譯來稱呼它為代管或代管。雖然我國相關立法中使用了提存壹詞,但筆者認為提存並不能涵蓋提存的全部含義。在實際操作中,我們可以避免使用escape這個詞或者它的任何壹個中文翻譯,只要按照它的基本操作模式來設計服務方案就可以了。

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