業巨頭力拓18%股權“毀約案”和2009年壹筆繳納157億美元昂貴學費的“平安--富通案”最具典型性和代表性。追析這“三大典型案例”失敗的原因，
固然有諸多因素，但筆者認為，他們的失敗在很大程度上與我們國家海外投資的法律缺失和具體操作者缺乏這方面法律意識有著密切的幹系和關聯。對此，本文將重
點在這些方面進行壹些深入的探索和研究，旨在找出其中的癥結，提出新的思維方略，好讓中國的企業借前車之鑒走好今後的海外投資路，為國家的繁榮強盛做出更
大的貢獻。
海外投資“三大典型案例”中折射出的涉法問題
中海油竟購“失敗案”，中鋁收購“毀約案”，平安出海
“嗆水案”，之所以被業內專家和學者“冠”之為“三大典型案例”，不僅在於他們敢於代表自己的國家“走出去”到海外“吃大螃蟹”創新路子，而且還在於他們
通過海外“探底”，為自己也為國內的同行探明了前進道路上的荊棘和“溝壑”。他們雖然有了失敗的記錄，但失敗是成功之母，尤其是他們在國際投資涉法方面的
教訓為更多的成功豎立起了壹道很有借鑒意義的“標本警示墻”。
“三大典型案例”：“平安--富通案”對中國海外投資產生的巨大影響力
“三大典型案例”的發生，如果純粹說經濟，真可為損失慘重，令人痛心。但要尋找其積極意義，它對已涉足或擬涉足海外投資的中國企業來說，都不失之為是壹
本很好的“教科書”。人們既可以總結其經驗從中得到很多有益的幫助，又可以吸取其教訓避免少走許多的彎路。同時，這“三大典型案例”在很大程度上又相應地
觸動了國家的神經末梢，促使政府的重視程度有了明顯提高。由此充分說明“三大典型案例”對中國海外投資仍然是產生了巨大的影響力。
--從國家層面講，政府的重視程度明顯提高。主要體現在：壹是把推進中國企業“走出去”戰略作為壹項國策，進壹步完善了各項管理制度。制定了新形勢下加快
實施“走出去”戰略的政策措施，出臺了《境外投資管理辦法》、《對外承包工程管理條例》、《對外承包工程資格管理辦法》等配套法規。二是加強宏觀規劃指
導，落實各項支持政策。編制《對外投資合作“十二五”發展規劃》，制定重點國別和行業中長期發展規劃，並與有關國家商簽經貿合作中長期發展規劃；定期發布
《對外投資國別產業導向目錄》、《對外承包工程國別產業導向目錄》等指導性文件；完善境外直接投資外匯管理，鼓勵金融機構為合作項目提供信貸支持和金融服
務。三是開展服務促進工作，提供境外權益保障。增強公***服務職能和政策信息透明度，發布《對外投資合作國別（地區）指南》、《國別貿易投資環境報告》、
《國別投資經營障礙報告》，完善對外投資合作信息服務系統。加強政府間溝通合作，商簽雙邊投資保護協定、自貿區協定和政府間基礎設施及勞務合作協議。引導
企業在中資企業相對集中的國別和地區組建境外中資企業商會，提高行業自律水平。建設境外安全保障體系，制定下發《境外中資企業機構和人員安全管理規定》，
建立對外投資合作境外安全風險預警和信息通報制度。據《對外投資合作發展報告2010》和《對外投資合作指南》，中國已與130個國家簽訂了雙邊投資保護
協定。同時正在著手修訂上世紀所締結的保護協定。
--從主體層面講，中國企業海外投資的熱情更加高漲。以中國的能源企業為例，中石
油、中石化以及中海油本體認真汲取2005年中海油收購美國尤尼科公司未果之教訓，中石化於2009年7月以72.3億美元收購Addax
、中石油入股新加坡石油公司以及中石油收購挪威鉆井公司。同月，中石油和中海油又談判聯合收購西班牙石油巨頭Respol YPF在阿根廷的子公司YPF
SA的股份，金額高達170億美元。中石油還有意圖購買委內瑞拉奧利諾科公司（Ori2noco）擁有的油田。中國石油企業還通過當地政府在壹些國家直接
獲得勘探和采油權，比如尼日利亞、伊朗、阿爾及利亞、安哥拉、蘇丹等地。同時促使中國政府也相繼與俄羅斯、巴西、哈薩克斯坦、委內瑞拉等國簽署了貸款換石
油協議，貸款金額超過200億美元。隨後中國的煤炭企業也開始涉足海外投資。兗州煤業以32億美元於2009年12月收購了澳大利亞煤炭企業Felix
Resources.金融危機爆發後10個月之內，中國企業發出了總額500億美元的50項3000萬美元的大型並購要約，其中2/3
集中在礦業和能源領域。中國企業對外投資的壹系列大的動作，充分表明自2008
年以來，中資企業對海外投資的熱潮並沒有因“三大典型案例”而退減，反而大有燎原之勢。2009年，中國公司海外收購僅次於德國，總額達218億美元。目
前，中國已發展成為列英國、美國、日本之後，第四大受歡迎的投資國家。
--從法律層面講，國家立法的步伐進壹步加快。（1）根據我國
海外投資的發展情況，加快了制定《海外直接投資法》的步伐。這部法律由全國人大常委會制定，其中內容包括：對海外直接投資的原則、海外直接投資管理制度、
海外直接投資主體範圍和投資形式、海外投資的法律責任規定，以此形成了壹個以海外直接投資基本法為主體，各種單行法律和機關配套為輔的調整我國海外直接投
資的法律體系。（2）成立專門的管理境外投資的機構。由商務部牽頭，以國家外匯管理局、國有資產管理局、國家發改委、國家稅務總局、中國人民銀行、海關總
署等部委***同派員組建中國海外直接投資管理委員會，在宏觀上對海外直接投資進行協調、規劃，徹底扭轉了以前各個部門彼此之間缺乏協調、權責界限不清的局
面。（3）進壹步完善海外投資企業的監管機制。嚴格規定海外投資企業的風險投資限額和投資資格的評估制度；強化對海外企業的後續管理，加強稅收、外匯、財
務制度的監督；對國有資產的海外投資項目采取投資責任主體制度和投資項目法人責任制度，即“誰投資，誰負責”原則；同時，把民間投資主體的海外企業納入政
府監管範圍，接受政府部門的審批或備案，防止資產的境外流失。（4）建立海外直接投資保險制度。這項制度重點對合格投資者、合格投資、承保險別、合格東道
國和代位權等作出明確的規定，尤其是對合格東道國不應局限於發展中國家，完全可以覆蓋到與我國有投資往來的發達國家。而且對投保範圍、投資本身的性質、保
險金額、保險費等內容也做出適合我國海外直接投資特點的規定，使其既符合國際慣例，又適合我國國情。
--從效果層面講，涉外投資步伐
加快，效益更加顯著。
壹是增長速度日益加快，總體規模不斷擴大。2006-2009年，對外直接投資從211.6億美元增至565.3億美元，年均增速38.8%，4年累計對
外直接投資額1601.1億美元，截至2009年底存量達2457.5億美元，位於全球第15位、發展中國家/地區第3位，廣泛分布在全球177個國家和
地區，1.3萬家境外企業海外資產總額累計1.1萬億美元，已逐漸成為全球重要的資本輸出國。二是方式日趨多樣，領域日益拓展。對外投資合作由單個項目建
設逐步向區域化、集群式模式發展，壹批境外經濟貿易合作區初具雛形。2006至2009年間，非金融類跨國並購投資額年均增長35.7%，2009年並購
投資占當年對外投資總額的40.4%.對外承包工程從數量規模型向質量效益型轉變，以投融資為先導的特許經營方式逐漸增多。三是水平不斷提升，主體實力繼
續增強。對外承包工程中石化、軌道交通、電力和電子通訊等領域項目比例已升至新簽合同額的六成左右，帶動出口和利潤水平進壹步提升，上億美元項目數從
2006年的94個增加到2009年的240個，最大項目合同額增至75億美元，2009年有34家中國企業入選世界500強，54家中國對外承包工程企
業進入世界225家國際承包商行列，完成海外工程營業總額占225強海外營業總額13.2%,首次躍居首位。
中國海外投資戰略的發展仍有許多難以逾越的障礙
國際投資最註重國家主權利益，從“三大典型案例”中可以清楚地認識到這壹點。中海油競購尤尼科為什麽失敗？就是因為這筆交易觸及了美國的主權利益。中鋁
收購力拓為什麽不成功？也是因為這筆交易觸及了澳大利亞國家的主權利益。中國平安投資富通為什麽最終夭折？同樣是因為這筆交易觸及了荷蘭和比利時兩個國家
的主權利益。由此可見，國家主權利益在國際投資領域應該是第壹道很難逾越的障礙。
國際投資法中的“國家主權原則”其實講的就是國家主
權利益。而國家主權利益本身也包含著國家的經濟主權利益，而經濟主權利益又可以體現為資源主權利益，即國家對其領域內的壹切自然資源享有占有、使用、處分
的權力。在體現經濟主權的對外國投資準入和規制的相關制度中，資源業的準入門檻為最高，規制為最嚴。特別是資源主權中對能源的主權，壹直被發展中國家的能
源大國作為立國之本。有很多發展中國家不開放能源領域，以便為後代留下能源財富。有的發展中國家雖然開放，但是有嚴格的審批制度。有的發展中國家規定海外
企業介入能源領域只能采取合資的方式，而投資東道國方面只用授予勘探權和開采權入股。中國現在需要大量獲得資源，而非固守中國自己的資源。走出國門投資海
外資源企業，或自己獲得海外資源勘探開發權，這樣就很容易被東道國誤解為侵犯了他們的經濟主權利益或者是資源主權利益。因而其東道國必然要采取相應的手段
或者極端的措施予以抵制或阻撓，這是毫無疑問的。
而第二道難以逾越的障礙就是法律障礙。從中國海外資源投資失敗的“三大典型案例”中
不難看出，東道國對於外資進入該國關系經濟民生發展領域有著高度的警覺性，尤其是在此次金融海嘯中，壹些東道國壹再以維護其國家安全利益為由，壹再提高涉
入該國資源產業的審查門檻，將中國企業擋在門外。就中國而言，在國家經濟發展中，資源處於領跑的位置，因而對海外投資，資源當然也充當著領跑者的角色。不
過，中國對國內資源業的外資準入也建立有嚴格的審批制度，對其投資項目、經營形式等方面也有很多限制，如《指導外商投資方向規定》第6條就是對於限制類外
商投資項目情形的規定。然而對海外資源投資的立法卻顯得非常蒼白，目前國內尚未有壹部統壹完整的海外投資法律法規。現有關於海外投資的立法主要
有：1981年，原對外經濟貿易部頒發的《關於在國外開設合營企業的暫行規定》；1989年，財政部、原對外經濟貿易部、中國銀行發布的《境外貿易、金
融、保險企業財務管理暫行辦法》；1995 年財政部頒布的《境外投資財務管理暫行辦法》；1996
年國務院發布的《中華人民***和國外匯管理條例》；2009
年《境外投資管理辦法》等。而這些法規最大的缺陷就是缺乏系統性和穩定性，很不利於海外投資企業的把握和遵循，也不利於國家的監管和保護。同時現今國內也
沒有成文法意義上的《海外投資保險法》，使國內企業在海外投資心存疑慮。他們即便走出國門進行投資，當失敗後其利益又得不到救濟，也會自然放慢發展腳步。
中國企業到海外投資容易遇到的第三道難以逾越的障礙就是投資主體或投資策略方面的障礙。作為海外資源投資主體的大型國有企業，雖然擁有雄厚的經濟實力作
墊底，但他們要到海外投資或者在海外進行資源收購，其意圖卻很容易被東道國誤解，把他們的行為與國家行為聯系在壹起，使東道國產生逆反心理，給他們在海外
的投資行為造成梗阻。以石油資源為例，從1998年開始，中國對石油產業實行了國家壟斷性經營，把石油業在國內和國外的經營權通過特許的方式授給中國三大
石油公司。而民營企業根本不可能涉足石油資源領域，既是到海外去投資異國石油資源也是困難重重。基於此，國家就應該在保障大型國有企業主體地位的同時，加
大力度鼓勵支持民營企業和中等規模的國有企業進入該領域。同時，中國到海外進行資源投資千萬要有策略。“海外抄底”只能顯露出中國對資源急迫的需求心理。
“三大典型案例”的失敗就是太急功近利，而且具體的操作也缺乏嚴密的科學性。另外，在壹些海外投資企業中還存在有“兩本賬”現象，對外賬目供東道國審查，
對內賬目真實記錄公司營運情況。這樣做雖然避開了當地的壹些關稅，卻冒犯了東道國的法律制度，為中資企業在海外又多設置了壹道人為屏障。
第四道難以逾越的障礙就是投資環境與政治風險方面的障礙。先是環境障礙。21世紀，環境問題世界關註。中國企業在海外進行資源投資，必然面臨國際環境法
和國內環境保護法的重大挑戰。各種國際環境保護團體、東道國的環境保護政府機構和環境保護組織、當地民眾等都對外國投資對環境的影響非常關註，甚至上升到
生存權和人權的高度。在這方面，中國企業的海外投資已經發生過了多起環境保護沖突，給中國的海外投資造成了極壞影響。壹些發達國家甚至把中國投資者稱為新
殖民主義，借機挑撥中國與壹些非洲發展中國家的關系，並有意拿環境保護問題給中國企業進行海外資源投資制造麻煩。同時，從資源開發的物理現象上說，礦藏資
源的開發要對原有地貌和自然生態進行改造，就有可能產生地質災害，甚至造成環境汙染；油氣資源的開發卻伴隨著井噴或火災事故發生的風險、原油泄漏汙染、大
氣汙染以及原生態的破壞，這些都極容易導致東道國或者國際人權和環境保護團體的幹預。其次是政治障礙。中國海外有很多項目，尤其是石油和天然氣項目以及鐵
礦項目大都集中在非洲國家，而這些國家經濟落後，民眾貧苦，政治動蕩，使中國企業時常面臨危險，企業員工的人身安全受到威脅。比如蘇丹國。這個被西方國家
評估為最失敗的國家和世界上最動蕩的國家，由於中石油的投資使得這個國家出現繁榮。但中石油在蘇丹合資企業的員工卻不時遭到綁架。2008
年10月就有9名工程師和工人被綁架，其中4人遇害。中國石油企業在尼日爾、伊拉克庫爾德斯坦、尼日利亞等國家和地區的投資也有類似風險。
對中國企業“走出去”發展海外投資法律對策的思考與建議
鑒於“三大典型案例”的深刻教訓以及“三大典型案例”所反映出來的法律問題，筆者對中國企業海外投資對策和方略提出如下建議或者是想法。
第壹，
必須進壹步修訂和完善涉外法律法規，使中國企業在海外投資有法可遵，有規可循。目前，我們國家最缺乏的就是有壹整套比較完善的與國際接軌法律法規制度。金
融危機過後，隨著世界經濟全球化的趨勢明顯加快，調整、規範我國海外投資的法規和行為就顯得尤為重要。在這個問題上，必須充分考慮西方發達國家，非洲資源
國家、政治動蕩國家等國外壹切影響我國進行海外投資發展的不利因素，同時也要借鑒涉足國家的法律實際，並考慮中國與西方國家的意識形態、社會制度、文化傳
統的差異，使我國對外投資的法律法規更具有前瞻性和國際適用性。比如說，在法律中如何體現國家主權原則、經濟主權原則、資源主權原則等都要重新做出明確的
界定。如果繼續固守原有的經濟主權和資源主權立場，顯然有悖於中國國家利益最大化的要求，而且還會危及海外投資的安全和穩定。中國最高層領導人最近屢屢在
壹些國際場合強調“投資自由化”，其實就是中國今後在對外投資領域基本立場變化的實際反映。而制定國家涉外法規也要應對這壹變化，這樣才能夠更切合國際實
際，促進我國涉外投資的健康發展。
第二，必須進壹步健全鼓勵性政策和措施，扶持、促進海外投資的發展。我國現有的政策法規在貸款、外
匯收益、所得稅及關稅等方面，已經有壹些優惠措施，但還不盡完善，仍需在這幾個方面再做些工作：1、設立壹個專門的政府機構或委托學術團體加強對世界各
國、特別是中國有投資國家的相關法律、行政程序、資源狀況以及市場行情特色及投資行為進行研究論證，為投資者提供信息咨詢和技術服務，以確保國家和投資企
業決策的科學正確，盡量不走彎路。2、完善海外投資保險機制。近些年，我國在海外的投資重點基本上都是發展中國家。而發展中國家的法制建設和投資環境相對
而言比較差，有些國家時有武裝沖突和暴亂的發生，這對海外投資者來說時刻都有意外的威脅和意外的損失。因此很需要以國家海外投資保險機制為後盾作保護。而
我國家現有的海外保險，主要是維護國有資產的利益，對私營企業和個人安危還有待進壹步的傾斜和強化。3、加大信貸和稅收扶持力度。中國企業對海外投資，壹
個突出的問題就是境外投資企業的規模小，競爭力低下，因此必須要在這方面為其提供更多更優惠的信貸和資金支持，同時給予更多更優惠的稅收特別是所得稅方面
的扶持，幫助企業不斷提高國際競爭力。4、要扶持和鼓勵大型企業走集成商的道路，聯合壹批具有資產經營能力、實業投資能力、產品梯度轉移能力、工程承包及
項目承接能力的實力企業，將優勢產業、優勢企業、優勢資本集成起來，組建若幹個綜合實力雄厚、品牌優勢明顯的“走出去”的國際集成商，以大企業集團或綜合
商社等形式進入國際市場，展示中國企業進軍海外的實力和氣魄。
第三，必須進壹步加強對海外投資企業的監督與指導。我國海外投資的主體
是大中型國有企業，而國家作為所有權主體必須對國有資產的海外投資加強監督管理，這是保證國家利益的關鍵所在。另外，國家作為社會管理者，還要考慮海外投
資對國家外匯平衡及財政收入所造成的影響，因此強化對海外投資的外匯管理和納稅監督也必須跟上。國家有關部門要定期或適時頒布壹些指導性文件，對海外投資
給予引導，以幫助企業正確決策。比如說在投資領域的選擇上，在對海外投資區位的分布上，都需要加強宏觀調控。同時要加速中國跨國公司的建設步伐，要授予國
有大公司、大企業集團資金、資產、資源的經營自主權，包括外貿經營權、對外投資權、海外融資權等，通過這壹系列經營自主權的下放，積極推動和扶持具有比較
優勢的、符合國家產業政策和整體利益的跨國經營。另外還要強化人才培養，連綿不斷的為海外投資企業輸送具有戰略頭腦，懂現代企業管理、懂國際營銷的跨國
“經理階層”的高端人才，推進國家海外投資整體水平向國際壹流提升。
第四，必須進壹步應對投資東道國的政治動蕩帶來的法律風險。就目
前而言，我國在海外投資已達180多個國家和地區，其中壹大部分都是發展中國家。在這些國家，中國企業采取的投資方式大都是西方式的收購參股或並購參股的
投資。而這種投資，無論是否在政治動蕩的敏感地區，出了問題都可以用現有的關於國際投資的法律框架模式加以解決，因此法律風險比較小。但是如果是在國家政
府背景下達成的國家契約方式的投資，壹旦出了問題其法律風險就“天般”大的了，再指望這種模式解決問題恐怕難以應對，這就需要通過國家出面打“外交仗”
了。國家出面解決問題而起決定性作用的是國內法。而且中國和這些國家又有傳統的友好關系，其外交途徑解決的渠道比較暢通。這也是中國企業能夠在這些國家和
地區投資發展的原因所在。但是壹旦這些國家的政局發生變化，比如反政府武裝奪取政權或者出現親西方政權，其法律風險更不可低估。所以說，中國政府要在這方
面必須成為海外投資企業抵禦東道國政治風險的堅強後盾。在這方面不僅要進壹步完善雙邊投資保護協定體系，為海外投資企業營造良好的國際經營環境，而且要進
壹步強化與投資東道國的友好關系，為海外投資企業爭取更多的締約國待遇和法律救濟。在關鍵的時候還要為海外投資企業提供強有力的外交保護，切切實實地保護
好中國企業在海外投資的合法權益和其它正常的壹切利益。這樣，中國在海外投資的企業就會“放壹百個心”的在異國他鄉為祖國為人民“撈外快”“掙大錢”做更
大的貢獻。