有所為，就能有所不為。
近年來，國有資產的運營出現了許多問題，但很少有國有資產監管機構(SASAC和地方國資部門)對此負責。
令人不解的是，草案第75條竟然規定國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構代表國家行使出資人職責。這壹規定無異於將2003年5月《企業國有資產監督管理暫行條例》所確定的SASAC“老板加婆婆”的高度統壹格局固定下來，其弊端顯而易見。
事實壹再表明，在國資運營和監管壹體化的情況下，以權謀私等腐敗現象猖獗，監管和懲罰效率加速弱化，幾乎是不可避免的命運。國資監管機構作為政府部門運作資本，無異於用“權力”代替“市場機制”配置資源，既是運動員又是裁判員，後果顯而易見。中國航油(新加坡)投機原油期貨，結果巨虧5.5億美元。以平抑棉價、穩定市場為使命的中儲棉，豪賭國內棉花市場，投機失敗後巨虧近65438億元。很難說負責監管的國資監管部門對這些事件沒有責任。
監管和經營必須分開，這是最基本的法律原則。正因為如此，我國正在加緊制定央企授權經營的法律法規。現行《公司法》第七十二條規定，“管理制度健全、經營狀況良好的大型國有獨資公司，可以由國務院授權行使資產所有者權利。”這壹規定本來可以為國有資產授權經營提供法律依據，即由國務院授權符合條件的國有獨資公司作為出資人代表，由其行使人權向下屬生產經營企業出資，而國資部門則專門負責監管。但草案中刪除了這壹規定，同時刪除了現行公司法中“國家工作人員不得擔任公司高管”的規定。但規定國有機構代表國家履行出資人職責。壹方面堵住了授權經營的法律空間，另壹方面也容易在國際上造成國資委直屬的170多家央企是關聯企業的誤解。如果是這樣，央企將面臨不確定訴訟帶來的巨大成本。
以上述方式理解公司法，不難發現草案中的諸多空白:首先，草案第151條規定，上市公司董事會應當有1/3以上的獨立董事。這壹強制性規定的合法性何在？事實上，自2001證監會發布《關於在上市公司設立獨立董事的指導意見》以來，獨立董事的效力壹直褒貶不壹。在沒有確鑿的事實和經驗表明獨立董事對提高上市公司治理水平有顯著作用之前，獨立董事在董事會中的比例是強制性的，其市場基礎並不牢固。壹般來說，美國各州的公司法既不定義也不要求公司有獨立董事，而紐約證券交易所和納斯達克的股票交易規則在很大程度上確實提高了交易所的品牌和聲譽。另外，總的思路是，董事會成員中有幾個獨立董事，這個要留給市場去判斷。如果市場認可獨立董事的價值，壹旦公司沒有或少了獨立董事，其股價就會下跌，從而迫使公司增加獨立董事。市場有自己的調節功能。而且，還需要指出的是，沒有任何實證或實證研究表明董事會包含1/3以上的獨立董事(而不是1/4、2/5或其他比例)最有利於提高公司治理水平。
其次，從經濟結構分析，由於股東數量和規模較小，有限責任公司股東通過協商達成壹致的可能性較大，因此應賦予有限責任公司股東更多的自主權，公司法的相關規定也應更加靈活和隨意。但是，草案第41條和第42條分別規定，有限責任公司股東會對公司增加或者減少註冊資本、分立、合並、解散或者變更公司形式、修改公司章程等事項的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過，公司章程對這些事項不再另行規定。但試想壹下，如果壹個有限公司的大股東持股67%，那麽無論是壹般問題還是重大問題，都是壹個人說了算。在這種情況下，其他股東主張公司章程規定“重大事項必須經持有3/4以上表決權的股東通過”，面臨合法性問題。這種情況會使公司面臨無法成立或成立後陷入僵局等困難。
第三，《草案》仍然規定了公司的上市條件，對市場的適應性很強。其實這個事情可以由交易所的上市規則來規定。作為上市合同的壹部分，不僅合法順暢，而且易於隨著市場變化及時修訂。
第四，草案第八十九條規定:設立股份有限公司，發起人不得少於五人，不得少於二百人...國有企業改建為股份有限公司時，發起人可以少於5人。股份公司要求有壹個以上的發起人，其根本功能在於建立發起人之間的制衡機制。如果其中壹個發起人以劣質資產作為優質資產上市，必然會遭到強烈反對，因為這損害了其他發起人的利益份額。但法律規定國企改制只能有壹個發起人，這就破壞了這種制衡機制，為國企包裝上市、欺騙投資者提供了法律空間。如果不改變國企上市圈錢的動機，股市的情況會發生變化，這是很難預料的。
司法介入公司自治？
在社會轉型時期，面對規則的重建和知識的更新，法院負擔沈重。就知識學習而言，法院已經被動地開始學習諸如次級債權、證券信用評估、證券投資基金、公司盈余分配、上市公司收購、房地產咨詢、銀行結算、物業管理、有線電視收視等新知識。
可以預見，如果草案的基本框架不發生大的改變，法院將會卷入新壹輪的學習熱潮，甚至學會站在商人的角度考慮問題。試以草案中的壹些新條款為例進行分析。
草案第14條規定，從事經營活動的公司必須“履行社會責任”。但是公司除了賺錢納稅，還要承擔什麽樣的“社會責任”呢？如果有人起訴公司“未盡到社會責任”，法官應該怎麽判？
再比如，草案第二十條規定，公司高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。“忠誠”很好理解，就是要求高管不能多吃多占，而“勤奮”很難兼顧。多少工作是勤奮，多少工作是懶惰，很大程度上取決於評委的裁量。
例如，草案第129條規定，股東大會和董事會的召集程序、表決方式和內容違反法律、行政法規或者公司章程的規定，股東可以在壹定期限內請求人民法院撤銷該決議或者認定該決議無效。顯然，這是司法幹預公司內部事務的典型條款。會議的召集程序和表決方式是否違法容易判斷，會議內容是否違法不容易判斷。
更困難的事情還在後面。草案第139條規定，公司董事會不履行職權或者不履行職權，致使公司無法繼續經營的，公司股東可以向法院提出申請，人民法院將組織召開臨時股東大會。法院可以主持股東大會是個好主意，可以有效避免公司僵局，但是什麽情況下董事會“不履行職權”呢？如果商場如戰場，董事會靜觀其變，伺機而動，是否應該認定為“不履行職權”？相反，董事會倉促前行、匆忙行事，是否應該被視為“履行職權”？
法官不是商人。商人往往是在情況緊急、信息不完全的情況下做出判斷，而法官是在證據完全的情況下做出判斷，所以總有事後諸葛亮的傾向。在缺乏判例傳統的中國，如何保持司法對公司自治的適當幹預，尊重商人與法官的知識經驗分工，是此次公司法修改必須考慮的重要問題。