自市場經濟理論提出以來，人們越來越認識到，市場經濟的規律首先應該反映市場經濟的規律，而不僅僅是立法者的意誌。脫離市場經濟本身的規律，按照立法者的意願人為地制定法律，必然不利於市場經濟的發展。過去我們強調法律是統治階級意誌的表現，造成了經濟領域違反經濟規律的惡果，足以吸取教訓。
回歸客觀規律的本質是市場經濟規律的第壹要義。法律是自身法律的客觀表現這壹理念體現了羅馬法的自然法精神。
皮埃特羅·邦範特(Pietro Bonfante)在他的《羅馬法教科書》(Istituzioni di Dritto Romano)中說:“自然法是指‘不是為了反映立法者的意誌而創造的法律’，而民法則是‘至少部分是由立法者隨意創造的法律。“法律是意識和社會需要的產物，它應該始終與它們保持壹致。許多規範和法律制度準確地符合它們的目的並與之交融，因為它們只是對這壹目的的法律確認；但是，也有許多規範和制度並非如此，要麽是因為它們已經過時，要麽是因為立法者掌握的手段不夠完善。前壹種規範由於立法者沒有發揮任何積極作用，確實像自然產物，被稱為自然法；第二個規範是民法。前者始終與‘正義’和‘正義’相壹致；後者並不總是如此。”*1”對我們很有啟發。雖然今天中國的許多市場經濟法律不能說完全類似於“立法者沒有發揮任何積極作用”的法律規範，但可以說它們反映了客觀規律。它不同於另壹種主要體現立法者意誌的法律。
法律應該體現主觀性、客觀性還是主客觀相結合？在市場經濟概念提出之前，我國法學界大多認為法律的主觀性是絕對的，忽視或不談其客觀性。從英語的角度看，法律既包含法律，也包含自然法的含義；俄語中的закон也同時包含法律和常規的含義；中文的“法”和“法”兩個字都含有漢字“法”，不能說只是巧合。至少可以認為，作為立法者制定的法律不能完全脫離客觀規律，法律精神本質上是主觀性和客觀性的統壹。但在不同的領域，其客觀性——社會經濟規律性是不同的。
過去，人們往往認為羅馬法中的自然法只是指人與動物之間的壹些共同性質的法律，即“萬物的本性”。比如所有權關系中的先占原則，男女關系中的自然婚姻等。，但實際上“有轉讓、買賣等多種交易制度。”它也被羅馬人稱為自然法體系，它們至今仍是人類獨有的。" *2 1992《中華人民共和國海商法》是壹部具有普通海事慣例的法律。羅馬皇帝曾有壹句名言:“我是陸地之主，但海法是海洋之王。“可見，皇帝可以按照自己的意誌制定統治臣民的法律，但不能隨意制定海商法。海商法體現了各國人民的海上貿易慣例和客觀規律的精神，不是哪個皇帝制定的。
自然法和普遍法有很多相似之處，甚至很多羅馬法學家都把普遍法和自然法視為同壹個概念。民族法和自然法必須包括世界各民族法中的共同事物。古羅馬流行的觀點是，他們的法律體系由兩個要素組成，壹半由他們獨特的法律管轄，另壹半由人類的共同法律管轄。這對我們今天也有很大的啟示。市場經濟的法律超越了壹個國家的界限，市場也不再受壹個民族的限制，比如公司法、證券法、票據法、期貨交易法等等。這些法律所體現的自然法精神是各國此類法律中的共同法。我們必須研究市場經濟的法律和規範，這些法律和規範是所有國家的法律所共有的，也是中國所特有的。我們還必須肯定，市場經濟法律規範的主導方面應該是某種共同的東西，即某種客觀的、規律性的東西。
反映規律性的法律規範是長期穩定的，而單純反映立法者意誌的法律規範往往是極其多變的，通常是隨著立法者的變化或者立法者意誌的變化而變化。既然羅馬法中的自然法是自然(社會)現象的法律表達，就不應該輕易改變。當然，從市場交換和交易規律來看，不可能有永恒的規則。那種“絕對性”是從自然法精神分析出來的，不代表客觀現實。然而，我們不得不註意到過去法律規範變化過於頻繁的現象。從羅馬法到今天的兩千多年，市場交易中買賣雙方的權利義務和買賣雙方關系的壹些基本規範有哪些根本性的突破？我們過去已經有了突破，難道不打算再改壹次嗎？所以今天制定統壹的合同法，包括各種具體的合同規範，也要體現這種長期穩定的規律性。法律的權威來自於它的穩定性。
只有反映客觀規律的東西才是正確的。羅馬法著名學者保羅把自然法定義為“永遠是正義和善良的東西”*3，就是這個意思。在市場經濟規律中，違背客觀經濟規律的法律規範永遠不可能是正確的，永遠不可能代表正義。所以在實施過程中必然會碰壁。市場經濟給了我們壹個新的理念:法律應該是公平正義的體現，而不僅僅是統治者手中的工具和武器。
第二，從國家到社會
長期以來，在無產階級專政、政府和絕對計劃經濟機制下，我們形成了國家至上、國家為中心、國家意誌決定壹切、國家統籌壹切的國家本位觀念。這樣，社會就被視為國家的附屬物，缺乏自身的獨立性，需要國家幹預社會生活的方方面面。強大而無孔不入的國家幹預是長期以來中國社會經濟生活的寫照。只承認公法的存在，不承認私法的存在，其理論基礎是國家本位觀念。公法和私法的劃分起源於羅馬法。嚴格來說，羅馬公法中的“公”是“介於國家與社會之間的壹個概念”。*4當時公法的範圍只“見於宗教事務、宗教機構和國家管理機構”。*5因此，羅馬法只是提出了公法與私法的劃分，但仍然缺乏對公法與私法存在的客觀基礎的深入分析，因為當時國家與社會的分離並不深刻和明顯。羅馬是壹個強大的國家，但是市民社會還沒有完全發展起來。Civitas這個詞在中文裏是模棱兩可的，它還包含著國家、城邦、民族、社會的含義。在社會發展的那個階段，很難嚴格區分政治國家和公民社會。但是，有學者在分析羅馬社會的時候曾經說過:羅馬屬於市民社會，而古代日耳曼並沒有經歷過市民社會。可以這樣理解，古代日耳曼作為當時的蠻族部落經濟，依靠的不是交換，而是戰爭，直接依靠國家機器。而羅馬社會則完全依靠商品交換手段，而不是直接依靠國家機器。從這個意義上可以說，羅馬社會是最早的市民社會，資本主義社會是發達的市民社會。在今天的中國，當市場經濟作為壹種確定的經濟模式和目標被提出後，壹些法學家、經濟學家和社會學家已經認真地開始了對中國公民社會的研究。劃分市民社會和政治國家的目的是為了證明私法的基礎是市民社會，而不是私有制；公法的基礎是政治國家，而不是公有制。長期以來，許多法學家認為，在生產資料公有制的國家，沒有“公法”和“私法”之分。有些學者甚至認為，在生產資料公有制的國家，所有的法律都屬於“公法”的範疇。應該說公法和私法是對應存在的。既然“私法”被消滅了，哪裏還有單獨的“公法”？作為社會主義國家否定公法與私法劃分的重要依據，列寧關於不承認任何“私法”的論述在法學界被廣泛引用。仔細分析研究，列寧的原話意思是，可以承認私營經濟，但任何私營經濟關系都不能免除國家法律的幹預。
顯然，我們這裏說的不是公法和私法的劃分。因此，新出版的《列寧全集》中譯本1987已經改變了原來的“私法”
把“私”字改成“私”。
不可否認，今天討論公法與私法的劃分不僅為時已晚，而且似乎其局限性更加明顯。但在今天的中國，再來談這個話題，還是很有現實意義的，不僅因為我們所有的以國家為本位的公法精神，在過去的40年裏，已經滲透到了整個法律領域，而且因為中國在4000年有記錄的歷史中，壹直是以刑法為基礎的，根本沒有私法精神。我們應該發揚私法精神，彌補歷史上缺失的壹頁。羅馬法精神就是私法精神，羅馬法在中國的復興也可以說是恢復和發揚人類社會不可或缺的私法精神。中國正在積極建立現代企業制度，而作為現代企業基本形式的公司的壹個重要特征就是“自主企業”。不賦予企業真正獨立的法人地位，不擺脫政府部門的行政幹預和控制，不改變從屬於上級行政部門的地位，根本不會有現代企業！市場經濟必須以權利自治、企業自治和契約自由作為其三大法律基石。
公權主要體現在權力上，私權主要體現在權利上。我們要論證公法的基礎是政治國家，也就是說，公權的來源是政治國家的權力，我們要論證私法的基礎是市民社會，也就是說私權的基礎是平等的公民。在這個意義上，可以絕對地說，私法是建立在權利標準之上的。要承認私法的存在，就必須承認權利是私法領域的核心、目的和力量。義務只能具有合規狀態。任何私法中義務的履行都是為了實現其權利。權利總是與其主體(自然人、法人)分不開的。沒有主體就沒有權利，沒有權利就沒有主體。權利標準也是人的標準和主體的標準。在屬人法、物法、債法的分類中，屬人法的基礎地位永遠不可忽視。在市場經濟中，主體形式的多樣化使我們認識到，如果不賦予市場經濟主體應有的資格和地位，其他法律的作用就會黯然失色。
壹般來說，公法與私法的結合應該包括兩方面的內容:壹方面，國家幹預的範圍越來越廣，絕對不受國家幹預的私法領域不復存在。經濟法和社會法的出現正是這種融合的典型表現，從這個意義上說，私法成為了公法。另壹方面，私法精神也在不斷向公法滲透。私法中的自由、平等和人權精神越來越多地體現在公法領域。在這個意義上，可以說公法已經私有化了。不能只強調前者而忽視後者。因此，羅馬私法精神的復興還包括
它在公法領域的精神。
第三，從身份到契約
梅因代表作《古代法》中的“從身份到契約”是對古代法向現代法發展過程的高度抽象概括。其實，更確切地說，羅馬法本身的發展史也是壹部“從身份到契約”的歷史。梅因在這本書中還寫道:“羅馬自然法和民法的主要區別在於它強調‘個人’，它對人類文明的最大貢獻在於把個人從古代社會的權威中解放出來。”*6羅馬法的發展史，就是壹部不斷以個人本位取代古代家庭本位，擺脫家庭權威的束縛，確立個人權利，走向權利平等的歷史。羅馬社會是奴隸社會。本來權利是最不平等的，卻產生了最能體現權利平等精神的私法。原因在於它的雙重性:契約法是自由人之間的平等交易，而以家庭父權制為核心的家庭法則充滿了不平等。體現自然法精神的萬民法，不受家族宗法制度的約束。羅馬法中民法與民法融合的過程，也是民法的家庭本位讓位於個人本位的過程。正是在這個意義上，羅馬法本身就是壹個“從身份到契約”的過程。如果說羅馬自然法對人類文明的最大貢獻在於“把個人從古代社會的權威中解放出來”，那麽我們今天也可以說，羅馬法精神復蘇的壹個重要標誌就是把人(包括個人和法人)從地位的不平等中解放出來。這還是“從身份到契約”的重復。在計劃經濟體制下，生產者和企業的先天地位是不平等的。不同所有制的企業有不同的法律調整，享有不同的權利和義務，承擔不同的政策待遇和社會負擔，這無異於壹種新的“身份”和“等級”。市場經濟的立法應該體現“身份平等”的精神，這才是真正的契約精神。眾所周知，羅馬法對公法和私法規範的性質有壹個著名的論述:“公法的規範不能因個人之間的協議而改變”，而私法的原則是“協議即法律”(即私法規範可以因私約而改變)。倡導私法精神，就是在我國規範市場經濟的法律中，特別是在合同法中，規定壹定數量的任意性規範。在計劃經濟機制下，合同的訂立及其內容屬於公法和強制性規範的範圍。如果合同法更細化，全部是強制性規範，那麽無異於國家為當事人訂立合同，其效果正好相反。所以我們正在制定的統壹合同法的壹個重要精神就是恢復任意性規範的壹定地位。1992通過的《海商法》第六章總則明確指出，“本章關於出租人和承租人之間的權利和義務的規定，僅在合同沒有約定或者沒有不同約定的情況下適用。”這是我國合同法中第壹次以鮮明的任意性規範的形式表述，因此意義重大。
羅馬法中嚴格訴訟與善意訴訟的區別是基於契約法和任意性規範。相當壹部分合同，尤其是約定合同，屬於善意訴訟。當發生這些合同糾紛時，不僅要根據合同條款進行支付，還要根據誠實信用(誠實信用)原則進行支付。所以法官可以不拘泥於合同條款的文字，他有壹定的“自由裁量權”。但有些合同屬於鄭重訴訟。壹旦發生糾紛，債務人必須嚴格按照合同條款進行支付，法官只能嚴格按照合同的約定文本進行判決。他沒有“判斷力”。這個問題在中國市場經濟的今天仍然具有現實意義。在過去很長壹段時間裏，法官對合同糾紛有很大的自由裁量權，往往不顧約定，以公平合理為由，由法官變更。今天，壹些法官以嚴格執行合同條款為由，不敢更改這些條款中不合理的部分。因此，如何在中國司法中體現羅馬法中兩種不同的解決合同糾紛的原則具有現實意義。
第四，從經驗到理性
羅馬法是壹個法典化的體系，是後來法典化的典範。羅馬法的法典化及其理論體系是建立在高度理性思考的基礎上的。馬克思在他的著作《黑格爾法哲學批判》中說:"羅馬人是私有財產的獨立理性主義者。"“事實上，是羅馬人首先制定了私有財產權、抽象權利和抽象人格權。”“羅馬人主要興趣是把抽象關系發展和定義為私有財產。”羅馬人對私法的貢獻在於他們對私法權利的高度抽象化和理論化思考。
無論古今中外，立法者都應該有兩個立場:壹是基於社會現實，二是基於理性抽象。任何壹個方面都不能忽視或疏忽。每壹個法律條文都是為了解決現實社會問題而寫的，所以不能脫離實際；另壹方面，每壹項法律規定都是行為準則的高度理性概括的結晶。羅馬法精神中的理性主義首先表現在法典化上。代碼本身就是高度理性的體現。《法國民法典》和《德國民法典》都繼承和發揚了這壹精神。中國是壹個大陸法系國家。盡管不同的社會制度在編纂的形式和內容上構成了壹些獨特的特征，但不可否認的是，自從中國重視立法的作用以來，其軌跡就遵循了編纂的道路。立法是以經驗為導向還是以理性為導向，在中國並不是壹個完全解決的問題。“立法要有充分的經驗才能立法”“立法不能超前”曾經是很多人口若懸河的立法指導思想。在這種思想的指導下，1986的《民法通則》只能按照工廠責任制寫成業主的法定代表人，而不能寫成後來的《公司法》證明有必要的法人機關；只能寫入壹般抵押，不能寫入抵押與質押分離，這是今天起草並證明有必要的。事實上，在理性主義的指導下，我們很快就可以完全突破《民法通則》中規定的不立法的不正常做法。
中國的民法法典化走過了壹條坎坷的道路，20世紀50年代和60年代的兩次法典化嘗試都無果而終。始於1980年代初的第三次起草工作只能以頒布壹項“通則”而告終。今天的中國有沒有可能制定壹部完整的法典？當然不是。中國立法者非常重視立法規劃，制定了壹份在第八屆全國人民代表大會五年任期內(65，438+0，993 ~ 65，438+0，998)將通過的65，438+052部法律的清單。其中有些是重要的單行民事立法，如物權法、合同法、擔保法、經紀人法、合夥企業法等。可以說，立法計劃是立法理性主義的體現，但不是主要表現。更重要的是立法內部體系化的思考和設計。缺乏完整的立法體系基礎，我們仍然沒有擺脫“摸著石頭過河”或者“成熟了再做壹個”的舊觀念。可見，從經驗到理性的過渡，仍然是我國立法，尤其是民事立法中值得深思的問題。
羅馬法中的理性主義還表現為對法律制度的高度抽象概括，沒有這種概括就沒有理論。羅馬法中的債制度、物權制度、人格權制度都是這種高度抽象概括的表現。羅馬法創造的壹些制度，在2000多年後依然顛撲不破，只能說明它們是建立在非常堅實的理論基礎上的。我國現行立法的壹個問題是，往往很容易壹次對壹件事作出規定，有時不到十年就失去了意義。這雖然與社會經濟劇變有關，但不可忽視的是，也與立法缺乏深入的理論研究有關。“重實踐輕理論”是立法的壹個深層次病癥。我們應該從羅馬法的理性精神及其成就中得到壹些啟示。
羅馬法中的理性主義還表現在重視法學家的作用。在羅馬法發展史上，其最輝煌的階段恰恰是著名法學家輩出的階段，也是他們在法律舞臺上大顯身手的階段。羅馬法衰落的過程，也是羅馬法衰落的過程。在羅馬的鼎盛時期，法學家是皇帝立法文件的起草者，從奧古斯都大帝開始，壹些著名的法學家就被賦予了法律答辯權。已經宣布五大法學家的回答和著作具有法律效力。當五位法學家對同壹問題意見不壹致時，以多數人的意見為準；如果反對者人數相等，則以帕皮尼亞努斯的意見為準；如果帕皮尼亞努斯沒有表達他的意見，這將由法官決定。帝國後期羅馬法學家的主要活動僅限於舉辦法律教育和編纂法典。
可以得出這樣的結論，羅馬法中的理性主義在很大程度上依賴和依賴於羅馬法學家的努力。
理性主義在中國立法中的強化，也與法學家更多地參與立法活動密不可分。有些法律是律師起草的，有些是律師反復聽取的。當然，法學家也有其局限性。和羅馬法壹樣，著名法學家的著作甚至可以作為法律依據，這在當今法制社會是無法模仿的。然而，在中國的政治和立法活動中，法學家的地位仍然是壹個有待解決的問題。沒有法學家地位和作用的提高，就不可能真正實現立法從經驗到理性的快速轉變。